簡要內(nèi)容:即:情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
記者從日前召開的天津市律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會年會上獲悉,在全國人大就《中華人民共和國刑法修正案(七)草案》向全社會征求意見和建議的過程中,本市律師提出了多項建議,內(nèi)容涉及“特定關(guān)系人”“花錢買公正”等一系列熱點、焦點問題!
“不正當利益”可能引發(fā)不廉潔
《草案》將刑法第388條修改為:國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的,依照前款的規(guī)定定罪處罰!
【建言解讀】
此條款中,“不正當利益”一詞備受關(guān)注。本市律師認為“為請托人謀取不正當利益”一說,不符合國家工作人員必須廉潔的本質(zhì),作為國家工作人員,即使為請托人謀取了正當利益,也不應(yīng)當收取請托人的財物,否則就會出現(xiàn)“花錢買公正”的不廉潔行為。同時,“關(guān)系密切的人”這一表述不科學,建議改為“特定關(guān)系人,并適當列舉!比纾和瑢W、同鄉(xiāng)、戰(zhàn)友、上下級、秘書、保健醫(yī)生、專職理發(fā)員及炊事員等身邊工作人員在內(nèi)的人,都可以認定為“特定關(guān)系人”。此外,對“離職的國家工作人員”的“離職”應(yīng)該有時間限制,否則“口袋”過寬,致司法裁判上的隨意性增大。建議增加期限為“五年”!
“巨額財產(chǎn)來源不明”要重罰
《草案》將刑法第395條第一款修改為:國家工作人員的財產(chǎn)和支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的,處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳!
【建言解讀】
這一條款在民間爭議較大,由于規(guī)定不明確且量刑較輕,有業(yè)內(nèi)人士認為其可能成為貪官的保護傘。因此,本市律師建議將“差額巨大的,可以責令說明來源”中的“可以”改為“應(yīng)當”,以顯示責令說明來源是檢察機關(guān)的法定職責。同時,建議加大處罰力度,將“差額特別巨大的,處五年以上十年以下”中的“十年”改為“無期徒刑”。在“財產(chǎn)的差額部分予以追繳”前增加“并處罰金”!
細化條款追究“老鼠倉”
《草案》在刑法第148條中增加了一款:基金管理公司、證券公司、商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員,利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關(guān)的交易活動,或者建議他人從事相關(guān)交易活動,情節(jié)嚴重的,依照第一款的規(guī)定處罰。即:情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金!
【建言解讀】
對于這一針對“老鼠倉”制定的條款,本市律師認為,“或者建議他人從事相關(guān)交易活動,情節(jié)嚴重的,依照第一款的規(guī)定處罰”的規(guī)定不盡科學,而且處罰過于嚴厲。因為,建議的方式很多,比如一個炒股的人向知情人請教某某股票能否現(xiàn)在購買,知情人建議買入,但請教的人事實上并沒有買入該股票,在這種情況下,知情人是否應(yīng)承擔刑事責任呢?因此,本市律師建議將“建議他人”改為“授意或指使他人”!
傳銷界定權(quán)不能授予行政法規(guī)
《草案》為刑法第225條增加了內(nèi)容,即:組織、領(lǐng)導實施傳銷行為的組織,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定!
【建言解讀】
本市律師認為,“組織、領(lǐng)導實施傳銷行為的組織”中“的組織”表述不科學,雖然表述的本意是指具體人,但表述的結(jié)果卻有歧義,因為“組織”這個主體是不能適用拘役、有期徒刑的。因此,建議將“的”刪除,同時取消后面的逗號,變成“組織、領(lǐng)導實施傳銷行為組織情節(jié)嚴重的”!
另外,“傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”,違反了《中華人民共和國立法法》的規(guī)定。根據(jù)該法,限制人身自由的規(guī)定只能由法律加以規(guī)定,而行政法規(guī)不是法律。如果將傳銷行為的界定權(quán)力授予行政法規(guī),就會造成上位法依下位法處罰的結(jié)果,這與“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法原則相悖。在實踐中,同樣的行為,經(jīng)批準的不為傳銷,未經(jīng)批準的定為傳銷,是非界限混亂。因此,建議在刑法法條上直接規(guī)定傳銷行為!
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