“徇私舞弊”不應(yīng)再是瀆職犯罪的構(gòu)成要件———只要是違法履行職務(wù)，給國(guó)家和人民群眾的利益造成重大損失的，不論是否存在徇私舞弊的動(dòng)機(jī)，都是瀆職犯罪行為。參加十一屆全國(guó)人大二次會(huì)議的檢察官傅延華、律師許智慧、法學(xué)家周光權(quán)三位代表建議，刪掉刑法瀆職罪中“徇私舞弊”四個(gè)字�！�
傅延華代表:要證明行為人瀆職時(shí)心里在“想些什么”，是非常困難的
傅延華是山東省棗莊市檢察院副檢察長(zhǎng)，第四屆中國(guó)十大杰出檢察官，從事檢察工作已有二十余年�！�
3月5日上午，當(dāng)聽(tīng)到溫家寶總理鏗鏘有力地說(shuō)“今年政府投資力度大、新上項(xiàng)目多，要確保監(jiān)管到位……絕不允許利用擴(kuò)大公共投資為單位和個(gè)人謀取私利”，傅延華代表本能地感到，這是瀆職侵權(quán)檢察工作的新任務(wù)，也是新挑戰(zhàn)�！�
傅延華告訴記者，依照刑法規(guī)定，成立瀆職犯罪一般都要求行為人具有“徇私舞弊”或“徇私、徇情”的犯罪動(dòng)機(jī)，檢察機(jī)關(guān)在查證行為人的行為屬于瀆職并造成嚴(yán)重后果后，還必須提供充分的證據(jù)證明行為人這樣做是為了“徇私舞弊”或者是為了“徇私、徇情”，否則就難以定罪。實(shí)際上，要證明行為人瀆職時(shí)心里在“想些什么”，是非常困難的，一些瀆職行為因此而游離在刑事法網(wǎng)之外。
這種情況，能否適應(yīng)今年即將實(shí)施的總額4萬(wàn)億元投資計(jì)劃?傅延華表示擔(dān)憂(yōu)�！�
據(jù)記者統(tǒng)計(jì)，刑法瀆職罪一章共有23條，其中有12個(gè)條文用了“徇私舞弊”，1個(gè)條文用了“徇私枉法、徇情枉法”，兩者合計(jì)約占全部條文的60%。在這里，“徇私舞弊”或“徇私、徇情”是成立相應(yīng)瀆職犯罪的構(gòu)成要件。
按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)盀^”意為“輕慢、不敬”，“瀆職”是指“不盡職，在執(zhí)行任務(wù)時(shí)犯嚴(yán)重過(guò)失”。而“徇私舞弊”則是指為了私情做或用欺騙的方法做違法亂紀(jì)的事情。兩者在本質(zhì)上存在明顯差異，一個(gè)是客觀的行為，一個(gè)是主觀的評(píng)價(jià)，很難結(jié)合。在國(guó)外，瀆職犯罪包括濫用職權(quán)罪和賄賂罪，其濫用職權(quán)罪的成立并不考慮行為人的犯罪動(dòng)機(jī)。如日本刑法第一百九十三條規(guī)定，公務(wù)員濫用職權(quán)，讓人實(shí)施沒(méi)有義務(wù)的行為，或者妨礙其行使權(quán)利的，處二年以下有期徒刑或監(jiān)禁�！�
許智慧代表:規(guī)定“徇私舞弊”，不利于威懾和懲治食品監(jiān)管瀆職行為
許智慧認(rèn)為，2月28日通過(guò)的食品安全法，有一種新的精神和理念，那就是靠事先監(jiān)管保安全�！�
“食品安全法的新精神能否真正落實(shí)值得重視。”許智慧說(shuō)，食品生產(chǎn)、流通和消費(fèi)能否真正做到安全，關(guān)鍵要徹底落實(shí)事先監(jiān)管的各項(xiàng)制度和措施。這些都與刑法有關(guān)。雖然食品安全法對(duì)各種作為和不作為的違法監(jiān)管行為規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，但是刑法不能因此放棄自己的責(zé)任�！�
對(duì)比食品安全法和刑法，許智慧也發(fā)現(xiàn)，在瀆職犯罪的表述中規(guī)定“徇私舞弊”，很不利于威懾和懲治食品監(jiān)管瀆職行為。她舉例說(shuō)，根據(jù)食品安全法第九十三條和第九十八條的規(guī)定，食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、食品檢驗(yàn)人員出具虛假檢驗(yàn)報(bào)告的，如果后果嚴(yán)重，必須追究刑事責(zé)任。但是，與之相關(guān)的刑法第四百一十三條規(guī)定，動(dòng)植物檢疫機(jī)關(guān)的檢疫人員徇私舞弊，偽造檢疫結(jié)果的，處五年以下有期徒刑或拘役。這似乎表明，如果不是“徇私舞弊”出具虛假檢驗(yàn)報(bào)告，行為人就不需要對(duì)偽造行為承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，根據(jù)刑法第四百一十四條規(guī)定，對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或拘役。實(shí)際上，按照食品安全法的要求，只要是不履行食品監(jiān)管職責(zé)，造成嚴(yán)重后果的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，無(wú)需考慮徇私舞弊問(wèn)題。
周光權(quán)代表:刪掉“徇私舞弊”的規(guī)定，不會(huì)出現(xiàn)刑法打擊面過(guò)大的現(xiàn)象
對(duì)于瀆職罪的規(guī)定中能否使用“徇私舞弊”，如何理解“徇私舞弊”的含義等問(wèn)題，周光權(quán)代表認(rèn)為“需要用歷史的、發(fā)展的眼光”去解答。周光權(quán)代表具有全國(guó)人大法律委員會(huì)委員、清華大學(xué)法學(xué)院教授和北京市檢察院第一分院副檢察長(zhǎng)的三種身份。這也讓他看問(wèn)題多了幾個(gè)角度�！�
周光權(quán)說(shuō)，1997年修改刑法時(shí)，我國(guó)社會(huì)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型之初，行政職能劃分不是特別清楚，行政執(zhí)法不是特別規(guī)范，侵權(quán)現(xiàn)象比較多。如果當(dāng)時(shí)單純以瀆職及其后果作為定罪的依據(jù)，很多執(zhí)法侵權(quán)行為就會(huì)上升為犯罪行為，刑法的打擊面就會(huì)過(guò)大。因此，立法者不得不在一些瀆職犯罪條文中加入了“徇私舞弊”四個(gè)字，收縮刑法打擊面。但是，從刑法原理上說(shuō)，瀆職罪是對(duì)國(guó)家職能或國(guó)家作用的犯罪，其保護(hù)的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的合法性和公正性。任何瀆職行為，都會(huì)使國(guó)家利益受到不同程度的損害，都會(huì)對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的合法性和正當(dāng)性產(chǎn)生負(fù)面影響。從這個(gè)意義上說(shuō)，成立瀆職罪是不需要考慮是否具有“徇私舞弊”動(dòng)機(jī)的。
在依法行政理念漸入人心，行政執(zhí)法日漸規(guī)范的今天，我們就需要用一種發(fā)展的眼光來(lái)審視，尋求與時(shí)代發(fā)展相適應(yīng)的新路徑。現(xiàn)在，刑法需要正視和學(xué)習(xí)食品安全法強(qiáng)化行政監(jiān)管和加大行政處罰的新精神，也需要考慮如何保障政府順利實(shí)現(xiàn)應(yīng)對(duì)世界金融危機(jī)的大戰(zhàn)略布局。
周光權(quán)主張，“在合適的時(shí)候應(yīng)該刪掉‘徇私舞弊’四個(gè)字”。他認(rèn)為，由于我國(guó)刑法和司法實(shí)踐歷來(lái)都強(qiáng)調(diào)犯罪是“情節(jié)嚴(yán)重”的違法行為，因此，刪掉“徇私舞弊”的規(guī)定，不會(huì)出現(xiàn)刑法打擊面過(guò)大的現(xiàn)象。（記者 曾獻(xiàn)文） |
