第二種情形:

　　直接登錄第三方支付平臺或利用與其已關(guān)聯(lián)的銀行卡非法獲取資金

　　這類情形中行為人利用掌握的身份信息、銀行卡卡號、手機號碼等信息對被害人的信用卡關(guān)聯(lián)支付寶、微信等第三方支付平臺后并支取的行為,在定性上存在盜竊罪和信用卡詐騙罪的分歧。

　　案例:2017年6月28日,呂某在河邊撿到被害人手機一部,后通過猜測密碼方式登錄被害人微信賬戶,盜刷被害人微信錢包所綁定的銀行卡共計人民幣8886元。

　　分歧意見一:應(yīng)認定構(gòu)成盜竊罪。2010年中國人民銀行發(fā)布的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條規(guī)定,非金融機構(gòu)支付服務(wù)是指非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供網(wǎng)絡(luò)支付等貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。當僅履行網(wǎng)絡(luò)支付功能時,第三方支付平臺僅負責接收、驗證、傳遞支付指令,不占有資金,不涉及資金的支配,而是將資金委托給銀行托管。無論是平臺賬戶內(nèi)的資金或者是關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)的資金,均由存管銀行或者關(guān)聯(lián)銀行的開戶銀行在事實上予以占有。由于第三方支付平臺并不占有被害人資金,只能按照支付指令劃撥資金,故第三方支付平臺不存在被騙的可能性。行為人在違背被害人意志下,通過消費、轉(zhuǎn)賬等方式獲取資金的行為打破了被害人對支付平臺或其已經(jīng)關(guān)聯(lián)的銀行卡內(nèi)資金的占有,建立了自己對資金的占有、支配關(guān)系,故應(yīng)當認定其行為構(gòu)成盜竊罪。

　　(鄧超　紀敬玲)

　　分歧意見二:構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由是,呂某沒有秘密竊取的主觀心態(tài)和客觀行為,不構(gòu)成盜竊罪。銀行卡內(nèi)資金自始由銀行實際控制和占有,呂某撿拾手機后猜測密碼的行為只是意圖使用密碼虛構(gòu)銀行卡持有人身份、騙取資金劃轉(zhuǎn)的欺騙行為。此外,要注意三個問題:一是微信支付平臺和銀行均可以成為欺騙對象。二者運作模式實質(zhì)上是按照各自“主體”意志、按照人為設(shè)定的編程邏輯進行擬人化運行,根據(jù)2008年最高檢《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》,明確了ATM機可以成為欺騙對象,微信平臺、銀行亦同。二是呂某欺騙微信平臺是手段、騙取銀行信任是目的。根據(jù)微信平臺與銀行之間的協(xié)議,微信密碼正確即令銀行默認此為銀行卡合法持有人,呂某系通過欺騙微信這一銀行卡看門人的方式實現(xiàn)騙取銀行門庭洞開的目的。三是呂某拾得手機并猜中微信密碼后,實際控制了銀行卡的全部權(quán)能,等價于拾得銀行卡,不能因為微信平臺作為中間渠道的介入即引發(fā)罪質(zhì)的改變。

　　(陳賽)