隨著手機、平板電腦等移動網(wǎng)絡終端設備的普及,麻將、撲克等各種游戲類軟件(App)因操作方便、玩法簡單、不受時空限制等特點受到眾多用戶的喜愛,但此類軟件被用于網(wǎng)絡賭博的現(xiàn)象也日益突顯。相對于傳統(tǒng)的賭場賭博來說,網(wǎng)絡賭博具有不需要現(xiàn)實的聚賭場所、糾集參賭人員更為容易、賭資交割更加便捷、隱蔽性強不容易被查獲等特點,社會危害性也更為嚴重。實踐中,有人先組建聊天群,然后向群成員提供棋牌類App進行賭博。對這類案件的刑事司法認定存在一定爭議。筆者認為,此類案件的刑事司法認定主要應當注意四個問題。

　　群成員玩游戲是否屬于刑法上的賭博行為

　　對于行為人組建聊天群然后組織群成員玩游戲的案件,群成員玩游戲是否屬于刑法上的賭博,直接決定組織者的行為性質。就一般意義上而言,一切拿財物作注,用斗牌、擲色子等形式比輸贏的行為都是賭博。但為了合理控制刑法的打擊面,2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條對“賭博”作出了限制解釋,“不以營利為目的,進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,……不以賭博論處”。由此可見,輸贏財物的數(shù)量是否超出“少量”標準,是區(qū)分合法游戲娛樂活動與賭博的關鍵。如果群成員進行的游戲只涉及少量財物輸贏的,不屬于刑法上的賭博,設立聊天群的組織者自然不構成賭博罪等犯罪;反之,則可能構成有關的賭博犯罪。至于“少量財物”的具體數(shù)額標準,一般都由各省相關機關作出規(guī)定。

　　聚眾賭博型賭博罪和開設賭場罪的區(qū)分

　　1997年刑法典原本將聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設賭場并列規(guī)定為賭博罪的三種行為方式。但基于開設賭場行為較大的社會危害性有必要加大懲治力度的考慮,刑法修正案(六)將開設賭場行為從賭博罪中剝離,規(guī)定為獨立的罪名。在司法實踐中,因為聚眾賭博型賭博罪與開設賭場罪往往都有為賭博提供場所、賭具等物質便利條件的行為,因而界限容易混淆。前述倪某涉開設賭場罪案件中,行為人組建聊天群,然后向群成員提供棋牌類App進行賭博抽頭漁利,到底構成聚眾賭博型賭博罪還是開設賭場罪,就產(chǎn)生了分歧。筆者認為,聚眾賭博和開設賭場的區(qū)分主要應當注意綜合把握以下五個標準:

　　第一,賭博規(guī)模標準。根據(jù)2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第43條規(guī)定,聚眾賭博是指“組織三人以上賭博”。而開設賭場是指出于經(jīng)營目的開設或者管理用于賭博的場所。兩種行為在行為對象的規(guī)模上往往存在明顯差異:聚眾賭博在行為對象人數(shù)上的最低要求是3人,而開設賭場在行為對象的人數(shù)上往往遠遠不止3人,甚至是不特定的公眾。具體而言,聚眾賭博的規(guī)模一般較小,成員相對固定,即行為人通常利用自己的人際關系或者人際資源在小范圍內(nèi)組織他人參賭,聚眾者通常本人也參與賭博;開設賭場則往往參賭人員眾多,在人數(shù)上具有較大的規(guī)模,參賭人員一般也不太固定,開設賭場者本人一般不直接參與賭博。

　　第二,賭博場所固定程度標準。聚眾賭博的賭博場所通常不固定,既可以是在行為人的家中,也可以是在臨時租賃場所,還可以是在所借用他人的房屋內(nèi),甚至是不斷變換場所進行;而開設賭場的賭博場所一般是固定的處所。需要注意的是,在信息網(wǎng)絡時代,賭博場所已經(jīng)從現(xiàn)實空間延伸到網(wǎng)絡空間,即網(wǎng)絡賭博空間也應當認定為賭博場所。

　　第三,對賭博活動的支配程度標準。在聚眾賭博中,行為人對賭博活動的支配能力通常較弱,一般表現(xiàn)為參賭者可以自帶賭具、參賭者可以臨時確定賭博方式或規(guī)則、通常不能對其他參賭者采取強制驅逐出賭博場所等約束手段;而開設賭場中,行為人對賭博活動的支配能力通常較強,一般表現(xiàn)為提供賭具、事先設定賭博方式或規(guī)則、設定了強制驅逐等約束參賭者的規(guī)程。

　　第四,持續(xù)時間標準。聚眾賭博一般具有臨時性、短暫性,即大多數(shù)屬于臨時糾集而為之,組織參賭人員在一次賭博結束后,下一次賭博通常需要重新組織;而開設賭場則一般具有穩(wěn)定性、持續(xù)性,即賭博場所在營業(yè)時間內(nèi)能夠不間斷地向參賭人員開放,隨時可以到其中進行賭博活動,無須賭博場所管理者每次臨時組織。

　　第五,公開性標準。聚眾賭博通常具有一定的秘密性,即通常是基于人際關系資源在小范圍內(nèi)組織他人參賭,因而知曉范圍較窄;而開設賭場通常具有半公開性,即因為所參與人員規(guī)模較大,甚至面向不特定的公眾開放,所以其賭博活動甚至賭博地點等具體情況通常會被一定范圍內(nèi)的公眾所知曉。

　　基于所討論的案例的具體案情,根據(jù)上述標準,前述案件中,被告人倪某所組織的賭博行為具有較大的規(guī)模、網(wǎng)絡賭博場所固定、對賭博活動的支配能力較強(提供賭具、事先設定賭博方式或規(guī)則、可以強制將參賭者驅逐出賭博空間)、持續(xù)時間達一個多月、因為參與人員的不特定而具有半公開性。因此,其行為以開設賭場罪論處是適當?shù)摹?/p>

　　立足信息網(wǎng)絡時代合理解釋“開設賭場”行為

　　信息網(wǎng)絡時代的來臨,網(wǎng)絡賭博成為一種成本更低、懲治更難的賭博方式,給賭博犯罪的行為方式認定帶來了不少新問題,最為突出的是給開設賭場罪行為方式的認定帶來了困擾。為此,2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔任代理接受投注、組織賭博活動參與賭博網(wǎng)站利潤分成四種行為解釋為“開設賭場”。這一解釋基于信息網(wǎng)絡時代賭博犯罪的實施場所從現(xiàn)實空間向網(wǎng)絡空間延伸的新形勢,對開設賭場行為作出了必要的擴大解釋。但在刑法理論和司法實務中,對司法解釋的上述規(guī)定的適用范圍作出準確理解,即該司法解釋的規(guī)定只是從正面說明建立賭博網(wǎng)站以及相關行為屬于開設賭場的表現(xiàn)形式,并沒有說信息網(wǎng)絡時代的開設賭場行為僅限于建立賭博網(wǎng)站以及相關行為。而除了建立賭博網(wǎng)站以及相關行為之外,在信息網(wǎng)絡時代還存在開設賭場行為的其他表現(xiàn)形式。前述案例中倪某的行為就是利用該司法解釋不能涵括的開設賭場新形式,即以設立聊天群組的方式開設賭場。筆者認為,在信息網(wǎng)絡時代,可以預見將來必然還會出現(xiàn)開設賭場的其他新形式。這是本案性質認定中需要特別澄清的一個重要問題,也事關聚眾賭博和開設賭場的準確區(qū)分。

　　罪數(shù)的準確認定

　　先組建聊天群,然后向群成員提供棋牌類App進行賭博活動的,根據(jù)前述標準,可能分別構成賭博罪或者開設賭場罪。此外,其行為還可能同時構成另外兩種犯罪:一是非法利用信息網(wǎng)絡罪。因為賭博活動屬于違法犯罪活動,根據(jù)2015年頒布實施的刑法修正案(九)修正后的刑法第287條之一規(guī)定,設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組,情節(jié)嚴重的,可能構成非法利用信息網(wǎng)絡罪。二是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。因為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)可能構成賭博罪,根據(jù)刑法修正案(九),修正后刑法第287條之二規(guī)定,明知他人利用信息網(wǎng)絡實施賭博罪,為其犯罪提供技術支持或者提供幫助,情節(jié)嚴重的,可能構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。在這種情況下,面臨罪數(shù)認定的問題。根據(jù)刑法第287條之一和第287條之二的規(guī)定,有非法利用信息網(wǎng)絡或者幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。比較非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪和賭博罪、開設賭場罪的法定刑,后面兩罪的法定刑都要重于前面兩罪,因而應當區(qū)別情況分別以賭博罪或者開設賭場罪論處。

　　(作者為中國人民公安大學法學與犯罪學學院教授、博士生導師)