■新增的限制公權(quán)力、有利于保障當事人權(quán)利的內(nèi)容在過渡期即可參照執(zhí)行。 

　　■不直接涉及公權(quán)力增加和當事人權(quán)利保護的程序變更或銜接問題可在過渡期內(nèi)參照修改后的刑事訴訟法規(guī)定執(zhí)行。 

　　■修改后的刑事訴訟法中既涉及擴大公權(quán)力、又涉及增強當事人權(quán)利保障的內(nèi)容，原則上不應在過渡期提前試行。

　　2012年3月14日全國人大通過的《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》(以下簡稱《決定》)明確規(guī)定修改后的刑事訴訟法將于2013年1月1日起施行，有意留出了9個多月的過渡期。目前為止，各地司法實務(wù)部門在學習、領(lǐng)會新法精神之余，陸續(xù)出現(xiàn)了依據(jù)修改后的刑事訴訟法辦案的具體嘗試。由于法律對過渡期的性質(zhì)沒有明確規(guī)定，所以，這些“試水”行為必然面臨是否正當?shù)姆ɡ砜紗枴?nbsp;

　　從《決定》規(guī)定的字面來看，修改后的刑事訴訟法“自2013年1月1日起施行”意味著其生效的起始時間是2013年1月1日，在此之前應當繼續(xù)執(zhí)行舊法規(guī)定。留出9個多月的過渡期，目的是給公民、法人、有關(guān)社會組織、司法機關(guān)和其他國家機關(guān)留出必要的時間學習、了解新法內(nèi)容，做好實施準備。因此，無論從程序法定原則還是從《決定》的文字表述上都不能直接推導出過渡期內(nèi)可以施行修改后的刑事訴訟法的結(jié)論。而從司法實務(wù)的角度來看，對修改后的刑事訴訟法的準確把握需要一個適應過程，在過渡期內(nèi)對規(guī)定進行具體嘗試可以使各方面不斷磨合、調(diào)整，更好地適應新規(guī)定的要求，從而保證2013年1月1日以后新法的順利施行。這兩種視角有所齟齬，如果不在理論上作出梳理和回應，容易導致實務(wù)部門在過渡期的行為偏差。 

　　筆者認為，過渡期試水修改后的刑事訴訟法是實務(wù)部門進行自我調(diào)試、準確把握新規(guī)定精神的重要方式，但需有所限制。刑事訴訟法屬于程序法，在性質(zhì)和結(jié)構(gòu)上區(qū)別于確定和規(guī)范實體權(quán)利(力)和義務(wù)的實體法，它有較長的訴訟周期和不同的訴訟階段，前后銜接緊密。刑事訴訟法修改后，如果不提前對相關(guān)訴訟階段的行為作出調(diào)整，后階段的訴訟行為將難以為繼，無法立即在生效期后順利施行，故而有必要允許在過渡期提前根據(jù)新規(guī)定進行嘗試。雖然世界各國都普遍遵循的“法不溯及既往”原則，但也允許“法可溯及既往”的例外存在。我國立法法第84條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外�！边@就意味著新法在一定條件下可以作為處理以前事項的依據(jù)，我國刑法在溯及力上的“從舊兼從輕”原則就體現(xiàn)了這種立法精神。過渡期新法雖未生效，也可參照立法法精神確立試水原則。 

　　基于上述理由，筆者認為，除已經(jīng)在實踐中執(zhí)行并被修改后的刑事訴訟法吸納的相關(guān)司法解釋的內(nèi)容在過渡期內(nèi)可繼續(xù)執(zhí)行外，實務(wù)部門在過渡期應以“不降低對當事人權(quán)利的實質(zhì)性保障”為底線試行新規(guī)定，具體遵循如下原則: 

　　首先，新增的限制公權(quán)力、有利于保障當事人權(quán)利的內(nèi)容在過渡期即可參照執(zhí)行。這也符合“公權(quán)力，法無授權(quán)即禁止;私權(quán)利，法無禁止即允許”的法治原則。如律師會見的規(guī)定，擴大法律援助范圍的規(guī)定，對證人作證采取特殊保護措施和給予經(jīng)濟補助的規(guī)定，限制案件發(fā)回重審次數(shù)的規(guī)定，發(fā)回重審后未經(jīng)補充起訴不得加重刑罰的規(guī)定等內(nèi)容，現(xiàn)在即可在總結(jié)以往經(jīng)驗的基礎(chǔ)上參照新法執(zhí)行。而技術(shù)偵查措施，指定居所監(jiān)視居住，特殊案件傳喚、拘傳持續(xù)時間延長至24小時，職務(wù)犯罪案件批捕時間延長至14日，延長審限，違法所得沒收程序等擴大公權(quán)力、有可能對當事人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的內(nèi)容必須等到2013年1月1日起再實施。 

　　其次，不直接涉及公權(quán)力增加和當事人權(quán)利保護的程序變更或銜接問題可在過渡期內(nèi)參照修改后的刑事訴訟法規(guī)定執(zhí)行。如涉及公檢法機關(guān)工作銜接的內(nèi)容，案卷移送制度，庭前會議制度，定罪程序與量刑程序分離制度等，有關(guān)方面可以加強溝通、協(xié)調(diào)，在取得共識后參照修改后刑訴法的規(guī)定執(zhí)行。 

　　再次，修改后的刑事訴訟法中既涉及擴大公權(quán)力、又涉及增強當事人權(quán)利保障的內(nèi)容，原則上不應在過渡期提前試行。修改后的刑事訴訟法所秉承的是懲罰犯罪和保障人權(quán)并重的理念，在許多情況下保障人權(quán)和限制公權(quán)的內(nèi)容不一定涇渭分明，而可能在同一制度上反映不同的價值訴求。比如，修改后的刑事訴訟法將監(jiān)視居住改造為羈押的替代性措施，使得強制措施種類之間的輕重梯度更為明顯，既提高了適用監(jiān)視居住的嚴格程度，也增強了對犯罪嫌疑人權(quán)利限制的規(guī)范程度。再如，新增的精神病人強制醫(yī)療程序，盡管其規(guī)定的提供法律援助、不服可申請復議等內(nèi)容較之原先行政化的強制醫(yī)療程序更加充分地體現(xiàn)了對精神病人權(quán)益的保障，但執(zhí)行強制醫(yī)療決定的醫(yī)療機構(gòu)運行機制、當事人的具體權(quán)利救濟等方面尚缺乏操作性規(guī)定。上述情況都包含著公權(quán)力與當事人權(quán)利的多方互動，涉及面較廣，容易對當事人權(quán)利造成實質(zhì)性損害，不符合當事人對訴訟法的預期利益，所以過渡期內(nèi)實務(wù)部門應對此重點做好充分的前期準備，并制定操作細則，在修改后的刑事訴訟法正式生效后再予實施。 

　　(作者單位:最高人民檢察院檢察理論研究所)