林喜芬

　　□日本的辯論程序不僅存在于正式裁判程序中、以被追訴人自白為前提而適用的即決裁判程序和簡易審理程序中,也可能存在于刑事合意制度中,故日本檢察官可以在所有程序類型中辯論階段“求刑”。

　　□從實踐的角度講,盡管檢察官的量刑建議對法官量刑不具有法定的拘束力,但比較檢察機關(guān)量刑建議與法官的量刑結(jié)果會發(fā)現(xiàn)兩者的差別不大,前者對后者產(chǎn)生了實質(zhì)的影響。

　　在日本,檢察官向法官提出量刑建議稱為“求刑”。檢察官提出量刑建議或求刑的程序環(huán)節(jié)主要是在裁判程序的辯論階段,這類似于我國審判程序中的法庭辯論環(huán)節(jié)。

　　日本檢察官量刑建議的提出階段

　　日本法院針對刑事案件的裁判程序分為兩類:正式裁判程序與簡易裁判程序。正式裁判程序包括四個環(huán)節(jié),依次是開庭程序、調(diào)查證據(jù)程序、辯論和判決。而簡易裁判程序又分為“略式命令”“即決裁判程序”和“簡易審理程序”。這其中,“略式命令”原則上是不進行審判的�！凹礇Q裁判程序”與“簡易審理程序”啟動的程序有差異,前者可由檢察官提起公訴時請求法院適用即決裁判程序?qū)徖戆讣?由法院決定是否適用該程序?qū)徖戆讣?也可在案件進入審理程序后,由法官在裁判程序中自行決定適用。而簡易審理程序只能由法官依職權(quán)決定適用。但兩類程序的適用均以被告人自白為前提,即案件進入裁判程序后,在開庭程序中,若被告人在罪狀認(rèn)否程序中對起訴書中所列舉的訴因作出有罪陳述,則法院可決定選擇即決裁判程序或簡易審理程序來審理該案件。盡管即決裁判程序與簡易審理程序均一定程度上簡化了裁判程序,但均保留了辯論環(huán)節(jié)。由于正式裁判程序、即決裁判程序和簡易裁判程序均有辯論階段,因此,日本檢察官的量刑建議也同時存在于上述程序的辯論環(huán)節(jié)中。

　　值得注意的是,2016年日本刑事司法引入的合意制度(2018年生效),吸收了英美法中的辯訴交易元素,但同時表現(xiàn)出不同的特征,極富特色。一是日本的合意制度,是為了解決訊問正當(dāng)性問題而引入的一種避免依賴訊問又能收集言詞證據(jù)的方法,目的在于促進發(fā)現(xiàn)真實。二是就該合意制度的內(nèi)容而言,僅限于量刑問題,而不承認(rèn)對定罪問題的合意。在協(xié)商中,檢察官可以選擇把將要在辯論階段提出的特定刑罰的量刑建議作為合意的內(nèi)容,但這并非是合意的必需內(nèi)容。三是關(guān)于合意的約束力,在日本,協(xié)商主體包括檢察官、犯罪嫌疑人及被告人、辯護人,法官并不參與協(xié)商。因此,作為合意的當(dāng)事人,檢察官需要受到合意的約束,但法官并非是達成合意的參與主體,因此不受其約束。

　　辯論程序不僅存在于正式裁判程序中、以被追訴人自白為前提而適用的即決裁判程序和簡易審理程序中,也可能存在于刑事合意制度中,因此,接下來所指的日本檢察官的量刑建議,乃泛指所有程序類型中辯論階段的求刑。

　　日本檢察官量刑建議主要特點

　　日本檢察官量刑建議呈現(xiàn)如下特點。

　　第一,量刑建議的法律依據(jù)。日本刑事訴訟法有關(guān)于辯論階段如何論告的規(guī)定,即檢察官“必須就事實與法律之適用陳述意見”,但該法條并未明文規(guī)定檢察官提出量刑建議的內(nèi)容。而日本最高法院的判例認(rèn)為,檢察官針對刑罰種類和刑罰量提出的量刑建議屬于法律適用的范疇。因此,提出量刑建議乃隱含于“論告”程序中,這就形成了檢察官提出量刑建議的判例法依據(jù)。

　　第二,量刑建議所需證據(jù)的調(diào)查程序。在日本,法庭審理程序的第二階段是證據(jù)調(diào)查程序。在此階段,首先由檢察官作最初陳述,檢察官應(yīng)明確指出需用證據(jù)證明的指控事實。日本刑事訴訟法雖然沒有明文禁止檢察官在最初陳述時提及量刑資料,判例也允許檢察官在指控事實中提及量刑資料,但是,為了避免法官預(yù)斷,理論上通常并不贊成檢察官在最初陳述中提及以被告人有罪為前提的量刑資料。其次,由檢察官和被告方依次請求調(diào)查證據(jù)。日本刑事程序未專門區(qū)分定罪程序與量刑程序,但是,如日本學(xué)者田口守一指出的,司法實務(wù)中通常把證據(jù)區(qū)分為甲號證據(jù)與乙號證據(jù),甲號證據(jù)是指涉及犯罪事實的定罪證據(jù),乙號證據(jù)是指被告人的供詞、身份記錄、前科記錄等量刑證據(jù)。檢察官一般依次請求調(diào)查甲號證據(jù)和乙號證據(jù)。這主要是為了避免法官在評價定罪問題時受到量刑證據(jù)的影響先入為主,同時,也是為了避免法官重復(fù)評價定罪證據(jù)與量刑證據(jù)。當(dāng)然,有一個例外,即對于沒有爭議的案件,為了提高效率,檢察官可以同時請求法官調(diào)查兩類證據(jù)。最后,定罪證據(jù)與量刑證據(jù)區(qū)分了不同的裁判標(biāo)準(zhǔn),前者屬于嚴(yán)格證明的范疇,需使用有證據(jù)能力的證據(jù)且證據(jù)需經(jīng)正式的證據(jù)調(diào)查程序,因此,禁止傳聞證據(jù)。但對于后者,通說認(rèn)為,除了傾向于加重被告人刑罰屬于嚴(yán)格證明的情節(jié)事實,其他量刑證據(jù)都屬于自由證明的范疇,證據(jù)能力及證據(jù)調(diào)查程序由法院自由裁量,因此,量刑證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的限制,承認(rèn)傳聞證據(jù)的證據(jù)地位。

　　第三,提出量刑建議的時間點。在二戰(zhàn)以前,日本檢察官既可以在提起公訴時提出量刑建議,也可以在法庭審理的辯論環(huán)節(jié)提出量刑建議。但是,二戰(zhàn)之后,在起訴狀一本主義的背景下,考慮到法官可能產(chǎn)生預(yù)斷,檢察官的量刑建議活動僅能在辯論階段實行。具體而言,首先,在審前階段,偵查檢察官會對被追訴人應(yīng)處的刑罰提出精確的量刑建議,公訴檢察官審查該建議后,若認(rèn)為該建議過重或者過輕會根據(jù)情況加以調(diào)整。然后,在審判階段的證據(jù)調(diào)查程序結(jié)束后,公訴檢察官才能在接下來的辯論程序中向法官提出量刑建議。并且,檢察官在辯論過程中一般先論罪指控,然后再進行求刑。也就是說,辯論時,檢察官首先需要對定罪事實和法律適用陳述意見,然后才對具體的量刑發(fā)表意見。在司法實務(wù)中,雖有檢察官放棄提出量刑建議,但大部分檢察官仍然會行使該項權(quán)力。

　　第四,量刑建議的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)。檢察官在提量刑建議時須出具具體的量刑建議,其范圍包括主刑、附加刑、追繳以及是否宣告緩刑等,此外,在內(nèi)容上還應(yīng)精確到刑種、刑期、金額和沒收物等。日本針對檢察官的量刑建議沒有全國性的標(biāo)準(zhǔn),雖然在不同時期和不同地區(qū),由于刑事政策會有所變化或差異,從而導(dǎo)致檢察官在提量刑建議時掌握的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出時間或地域上的差異,但是,在日本司法實踐中,受檢察一體約束,檢察官量刑建議在刑罰幅度上還是能大體保持一致。

　　作為參考的日本法院量刑機制

　　檢察官量刑建議會受到裁判主體的量刑的檢驗和影響。在日本,存在法官獨立量刑和裁判員參與量刑兩種情況。

　　第一,法官獨立量刑。關(guān)于法官量刑,日本刑事法規(guī)范并未涉及太多,一般認(rèn)為,量刑標(biāo)準(zhǔn)類推適用暫緩起訴的法律標(biāo)準(zhǔn),即“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重、情節(jié)及犯罪后的態(tài)度”加以判斷。如日本學(xué)者松尾浩也指出的,日本司法實務(wù)所遵循的量刑步驟和參考因素主要是受到了量刑理論和裁判先例的指導(dǎo)。日本學(xué)者本莊武也指出,在實務(wù)上,日本刑事裁判中的量刑以量刑行情為依據(jù),此處的量刑行情主要是指裁判先例。根據(jù)日本最高法院判決,量刑事由包括行為人的性格、年齡、境遇、犯罪動機、目的等因素,即前述犯罪情形與一般情形。一般認(rèn)為,對于“同種類、同性質(zhì)、同程度的行為為內(nèi)容的事件,適用同樣的刑罰才是妥當(dāng)?shù)摹�。因�?在參照先例時,法官需要通過比較兩案的犯罪情形,判斷案件與先例的類似性�？傮w上,日本的量刑行情的變化不明顯,因此,法官量刑也較為穩(wěn)定。

　　第二,裁判員參與的量刑。為了使被告人、被害人以及其他國民更容易理解和信賴刑事裁判,日本于2009年開始實行裁判員制度。裁判員制度是指從國民中選取裁判員與法官一起組成合議庭,審判刑事案件。裁判員參與的刑事裁判限于以下兩類:可能判處死刑、無期懲役或禁錮的犯罪案件和因故意犯罪導(dǎo)致被害人死亡的刑事案件。在這些案件中,裁判員與法官一樣,既負(fù)責(zé)裁判事實的認(rèn)定,也負(fù)責(zé)法律適用和對被告人的量刑。當(dāng)然,裁判員畢竟是非法律專業(yè)主體,他們在參與裁判和量刑時并不能像職業(yè)法官一樣能從容應(yīng)對。為了減輕裁判員的壓力,日本最高法院配合裁判員制度推出了“量刑檢索系統(tǒng)”,該系統(tǒng)能以罪名、犯罪樣態(tài)、是否共犯、計劃性或偶發(fā)性犯行、犯罪結(jié)果、動機、被害人是否有過失等作為檢索項目,得到同類型案件的量刑分布圖和簡單事實案件概要一覽表,這在實踐中可以為裁判員提供量刑參考。

　　日本檢察官量刑建議實踐效果

　　在日本,檢察官的量刑建議只是法官量刑時的參考事項。對法官而言,他們擁有在法定刑范圍內(nèi)獨立裁量的權(quán)力。當(dāng)然,從實踐的角度講,盡管檢察官的量刑建議對法官量刑不具有法定的拘束力,但比較檢察機關(guān)量刑建議與法官的量刑結(jié)果會發(fā)現(xiàn)兩者的差別不大,前者對后者產(chǎn)生了實質(zhì)的影響。

　　美國學(xué)者戴維德·約翰遜的實證研究顯示,在實務(wù)中,檢察官提出量刑建議時一般會在先例的基準(zhǔn)上增加20%,法官量刑時一般又會對檢察官的量刑建議減少一定比例。實際上,在日本,法官的最終量刑大于或等于檢察官量刑建議的情況向來少見,還有一些學(xué)者的研究表明,絕大多數(shù)量刑裁判都少于量刑建議的15%至20%。但是,隨著裁判員制度的引進,量刑結(jié)果產(chǎn)生了一些變化,日本最高法院2012年公布的報告顯示,在殺人、強盜致傷等八種罪名中,裁判員的量刑結(jié)果超過檢察官量刑建議的案件比例為0.9%,而在僅有職業(yè)法官裁判的案件中,此比例僅為0.1%。據(jù)此看來,裁判員的量刑傾向比職業(yè)法官要更為嚴(yán)厲。盡管如此,總體而言,檢察官的量刑建議對法院的量刑決定仍然產(chǎn)生了重要影響。此外,檢察官還可以通過抗訴方式來影響一審法院的量刑裁判。一來,量刑不當(dāng)乃是檢察官提起抗訴、啟動二審的理由,而且,此處的量刑不當(dāng)并不要求量刑嚴(yán)重不當(dāng)。二來,日本刑事訴訟法還規(guī)定,第二審法院認(rèn)為有必要時,可依職權(quán)調(diào)查一審判決后影響量刑的情形,這就意味著第二審法院的證據(jù)調(diào)查范圍可以不限于第一審審理期間,而是可以擴張到一審判決之后。因此,一旦檢察官就量刑裁判提起抗訴,一審法院裁判結(jié)果可能發(fā)生變化,這也成為檢察官影響量刑裁判的一種制度。

　　(作者單位:上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院)