編者按 正當防衛(wèi)條款規(guī)定在1979年刑法中,但司法實踐中適用率偏低。2018年以來,最高人民檢察院先后指導(dǎo)地方檢察機關(guān)辦理昆山于海明案、福州趙宇見義勇為案、淶源反殺案等案件,依法認定正當防衛(wèi),引領(lǐng)、重塑正當防衛(wèi)理念,“法不能向不法讓步”深入人心。2020年8月28日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》,進一步細化相關(guān)規(guī)定,但辦案實踐中對防衛(wèi)時機的把握、防衛(wèi)限度的認定等仍存在不少困惑。為正確理解和準確適用正當防衛(wèi)制度,檢察日報社主辦、人民檢察雜志社承辦了正當防衛(wèi)“三人談”,邀請法學(xué)專家和實務(wù)界人士就正當防衛(wèi)相關(guān)重點、難點、焦點問題進行研討,敬請關(guān)注。

　　 正當防衛(wèi)“三人談”

　　——關(guān)于正當防衛(wèi)制度的準確適用與未來發(fā)展

　　■ 主 持 人: 王 淵 (《人民檢察》主編助理)

　　■ 特邀嘉賓:

    陳興良 (北京大學(xué)博雅講席教授、博士生導(dǎo)師)

  

  陳　璇 (中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師)

    王　勇 (新時代最美檢察官、江蘇省蘇州市人民檢察院副檢察長)

    ■ 文稿統(tǒng)籌: 華炫寧 (《人民檢察》編輯)

    主持人:正當防衛(wèi)合法化的依據(jù)和理論基礎(chǔ)是什么?“法不能向不法讓步”的內(nèi)涵是什么,司法人員需要從哪些方面著力,才能在正當防衛(wèi)的司法實踐中切實貫徹這一理念?如何理解正當防衛(wèi)構(gòu)成要件“不法侵害”中“不法”和“侵害”的具體含義?未來可以從哪些方面進一步推動正當防衛(wèi)的理論發(fā)展與制度完善?今天的研討內(nèi)容將聚焦“正當防衛(wèi)制度的準確適用與未來發(fā)展”這一主題,感謝各位嘉賓的參與。

    問題一:正當防衛(wèi)的本質(zhì)和正當性根據(jù)

　　主持人:關(guān)于正當防衛(wèi)的正當性根據(jù),當前較為流行的觀點是法益保護說和法秩序維護說。作為一種對他人法益造成實質(zhì)損害的行為,您認為正當防衛(wèi)合法化或者作為出罪事由的依據(jù)和理論基礎(chǔ)是什么?

　　陳興良:法益保護說和法秩序維護說這兩種學(xué)說都和違法性的本質(zhì)相關(guān)。關(guān)于違法性的本質(zhì),一般有兩種觀點:一是法益侵害說;另一種是規(guī)范違反說。法益侵害說認為犯罪行為具有法益侵害性;規(guī)范違反說認為犯罪的本質(zhì)特征是對法律規(guī)范的違反。以上述兩種觀點為基礎(chǔ),具體到正當防衛(wèi)的正當性根據(jù),法益保護說認為,正當防衛(wèi)從整體上說,是制止不法侵害、保護合法權(quán)益的一種行為,因此不具備法益侵害性,并由此獲得正當性根據(jù)。法益保護說的反面是法秩序維護說,其認為正當防衛(wèi)之所以不構(gòu)成犯罪,主要是出于維護法律秩序的需要。

　　上述兩種學(xué)說是理論層面的闡述,司法實踐中,應(yīng)基于我國現(xiàn)行刑法規(guī)定對正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)進行討論。從法條規(guī)定來看,我國刑法中的正當防衛(wèi)有三種類型:一是為保護本人合法利益的正當防衛(wèi),也就是所謂的自衛(wèi)型正當防衛(wèi);二是為保護他人合法利益的正當防衛(wèi),屬于緊急救助行為;三是為保護國家和公共利益的正當防衛(wèi)。上述三種正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)并不完全相同。第一種正當防衛(wèi)是為保護本人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利,其正當性根據(jù)在于權(quán)利保護,也即在個人合法權(quán)利受到侵害的情況下,行為人完全有權(quán)利對不法侵害進行防衛(wèi)。第二種正當防衛(wèi)實際上屬于見義勇為。第三種正當防衛(wèi)是出于保護國家和公共利益的需要,具有鼓勵公民和犯罪作斗爭的價值導(dǎo)向。綜上,對于正當防衛(wèi)的正當性根據(jù),應(yīng)結(jié)合刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的具體規(guī)定,分門別類予以理解、把握。

　　此外,在犯罪構(gòu)成要件體系中,正當防衛(wèi)是一種正當化的出罪事由。客觀上看,防衛(wèi)行為本身符合某個具體犯罪的構(gòu)成要件。通常情況下,一個行為只要具備了犯罪構(gòu)成要件符合性,就具備了犯罪的違法性。但是當這種行為具有正當防衛(wèi)或者緊急避險以及其他一些正當化事由時,其違法性就被阻卻了。也即在犯罪構(gòu)成要件體系中,正當防衛(wèi)是作為一種違法阻卻事由來討論的。

　　陳璇:應(yīng)明確正當防衛(wèi)不是一種專屬于刑法領(lǐng)域的單純出罪事由,而是由全體法秩序(各部門法)所共享的賦權(quán)事由。賦權(quán)事由的特點在于,它使公民在例外情形中獲得了損害他人法益的權(quán)利,與此相對應(yīng),遭受法益損害的一方負有忍受義務(wù)�；�于此,關(guān)于正當防衛(wèi)的合法性根據(jù),需要說明兩個問題:其一,為什么針對不法侵害所實施的反擊行為是一種權(quán)利行使行為?其二,為什么正當防衛(wèi)較之于其他賦權(quán)事由,如緊急避險、公民扭送權(quán)等,具有顯著的強勢性和凌厲性?對此,可從以下兩個方面理解:一是權(quán)利的防御機能。根據(jù)憲法第三十三條第二款的規(guī)定,公民在法律面前一律平等。人與人之間的平等關(guān)系,是以公民能夠通過強力將來犯者驅(qū)逐出自己所轄之權(quán)利空間,從而宣示他人對自己不享有優(yōu)越地位和支配特權(quán)為前提的。權(quán)利若無相應(yīng)的防御權(quán)作為后盾,則形同虛設(shè);自由若無反擊權(quán)作為保障,則法律不過是一紙空文。二是侵害人自陷風(fēng)險。侵害人完全知道:一方面,從自然本能上,遭受侵害的公民會進行抗爭和反擊;另一方面,從法律規(guī)范上來說,國家容許公民捍衛(wèi)自身權(quán)利。既然侵害人是在對風(fēng)險有確切認知的情況下自愿置身于可能受到反擊的風(fēng)險之中,那么他的法益在自陷風(fēng)險的限度內(nèi)便不再值得保護。

　　王勇:我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)目的的規(guī)定包含“保護本人權(quán)利、他人權(quán)利、國家利益和公共利益”。從比較法的視野看,其他國家關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定主要是為保護本人利益的自衛(wèi)型正當防衛(wèi)。從我國司法實踐中各地發(fā)生的典型案例看,目前認定較多的正當防衛(wèi)也主要是自衛(wèi)型正當防衛(wèi),福州趙宇案是一個比較典型的見義勇為型正當防衛(wèi),但為保護國家和公共利益的正當防衛(wèi)比較罕見。且《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定,要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境,綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過,結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應(yīng),依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件。也就是說,司法人員辦理正當防衛(wèi)案件要結(jié)合一般人的常識,站在防衛(wèi)人角度,立足當時的情景判斷是否構(gòu)成正當防衛(wèi)。這實際上要求司法人員統(tǒng)籌考慮天理國法人情,鼓勵其依法準確認定正當防衛(wèi)。基于此,個人認為,自衛(wèi)型正當防衛(wèi)在司法實踐中應(yīng)該更加大膽地適用。

    問題二:正當防衛(wèi)適用偏少的根源

　　主持人:司法實踐中,唯結(jié)果論、對防衛(wèi)限度把握過于嚴格等做法導(dǎo)致正當防衛(wèi)制度在適用中處于一種“縮手縮腳”的狀態(tài),這種情況出現(xiàn)的根源在哪里?《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》明確提出,要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法,堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。對這一規(guī)定,司法人員應(yīng)重點從哪些角度理解、把握與糾偏?

　　陳興良:應(yīng)當說,正當防衛(wèi)制度是立法和司法之間脫節(jié)最厲害的一個制度。1979年刑法就明確規(guī)定了正當防衛(wèi)。但1979年刑法實施以來,正當防衛(wèi)制度在許多案件的適用中都存在很大爭議,一些司法人員對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的理解也存在一定偏差。1997年刑法對正當防衛(wèi)制度內(nèi)容作了非常大的調(diào)整,對防衛(wèi)限度規(guī)定了“明顯超過必要限度”這一條件,且增加規(guī)定了無過當防衛(wèi)制度,徹底免除防衛(wèi)人的后顧之憂,從立法上鼓勵公民積極運用正當防衛(wèi)的法律武器來保護本人、他人權(quán)利,國家和公共利益。1997年刑法實施以后,雖然一開始有幾個典型案例體現(xiàn)了鼓勵正當防衛(wèi)的立法精神,但是后來在相當長的時間內(nèi),正當防衛(wèi)制度并沒有得到有效落實,司法實踐中對正當防衛(wèi)制度的適用一直處于“縮手縮腳”的狀態(tài),適用率較低。直至2018年,最高人民檢察院先后指導(dǎo)地方檢察機關(guān)辦理若干起正當防衛(wèi)案件,依法認定正當防衛(wèi),“激活”了正當防衛(wèi)條款。之后又通過發(fā)布指導(dǎo)性案例、聯(lián)合最高人民法院、公安部發(fā)布《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》等,促進正當防衛(wèi)制度在司法實踐中的積極適用,鼓勵公民大膽行使正當防衛(wèi)權(quán)。正當防衛(wèi)本身是刑法制度的一個重要組成部分,只有正當防衛(wèi)制度得到了有效落實,司法公正才能真正得以實現(xiàn)。

　　陳璇:從《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定應(yīng)當防止“誰能鬧誰有理、誰死傷誰有理”這一點可以看出,最高司法機關(guān)對于“唯結(jié)果論”出現(xiàn)的根源已經(jīng)有了比較明確的認識。作為一種個人的暴力反擊舉動,公民行使防衛(wèi)權(quán)的行為固然會起到保護個人權(quán)利和法益的作用,但也不可避免會在一定程度上打破社會的平和狀態(tài)。因此,司法機關(guān)在辦理相關(guān)案件時,往往就需要在保護個人權(quán)益和維護社會安定之間進行權(quán)衡。之所以在相當長的時間內(nèi),司法實踐對公民防衛(wèi)權(quán)的行使施加比較嚴苛的限制,最根本的原因可能就在于,在維權(quán)與維穩(wěn)之間,司法機關(guān)的天平明顯朝后者一方傾斜。有學(xué)者曾提出過“權(quán)利換和諧”的觀點,即個體放棄或讓渡部分權(quán)利,以置換共同體的整體和諧。這是中國傳統(tǒng)社會的價值追求,也是中國傳統(tǒng)法律實現(xiàn)國家治理和社會控制,構(gòu)建穩(wěn)定社會秩序的主要路徑。這種傳統(tǒng)思想對當前司法理念也產(chǎn)生了一定影響。于是,就出現(xiàn)了即便存在正在發(fā)生的不法侵害,但司法機關(guān)認為公民不應(yīng)立即行使防衛(wèi)權(quán),而應(yīng)及時躲避不法侵害,以及即使可以行使防衛(wèi)權(quán),但不能導(dǎo)致不法侵害人重傷、死亡結(jié)果的發(fā)生等現(xiàn)象。

　　但個人認為,形成穩(wěn)定、和諧的社會秩序,首先需要保障每個公民的權(quán)利得到有效行使,捍衛(wèi)自身法益免受不法侵害是公民的一項基本權(quán)利。如果這項權(quán)利行使得不到國家的支持,那么公民就難以樹立起對規(guī)范的信賴、認同和尊重。

　　陳興良:正當防衛(wèi)實際上是一種私人暴力。在現(xiàn)代法治國家,國家壟斷暴力是基本原則,這對于維護社會穩(wěn)定和良好社會秩序非常重要。但任何原則都有例外,國家壟斷暴力也并不絕對。在緊急情況下,國家允許個人行使暴力,如行使正當防衛(wèi)權(quán)等。此時,這種個人暴力具有正當性和合法性,它是對國家壟斷暴力的必要補充。因此,從這個層面講,維穩(wěn)思維和正當防衛(wèi)制度并不矛盾。

　　此外,以往在司法實踐中,存在司法人員機械司法的情況,即對于正當防衛(wèi)案件,堅持“唯后果論”,只要出現(xiàn)造成他人死亡等后果就認定構(gòu)成防衛(wèi)過當。不考慮案件發(fā)生的背景和前因后果,不作是非善惡的判斷,這是機械司法的表現(xiàn),是一種不分是非的司法,最終不可能達到很好的社會效果。社會效果和法律效果是密不可分的,沒有法律效果就沒有社會效果,沒有社會效果同樣也沒有法律效果,二者是一個問題的兩個方面。是非觀念是一種關(guān)于善惡的倫理判斷,其與嚴格按照法律規(guī)定認定犯罪并不矛盾。因此,司法人員辦理正當防衛(wèi)案件不可機械司法,而應(yīng)具有是非觀念,進行價值判斷,努力做到辦案政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

　　王勇:首先,從比較法的視野看,我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的法律規(guī)定可能是最全面的(如刑法第二十條第二款要求明顯超過必要限度且造成重大損害才構(gòu)成防衛(wèi)過當,第三款又規(guī)定了無過當防衛(wèi)權(quán))。其次,司法機關(guān)高度重視正當防衛(wèi)制度的適用。1997年刑法實施以來,最高人民法院和最高人民檢察院通過發(fā)布典型案例、指導(dǎo)性案例和聯(lián)合出臺司法解釋等,詳細闡述了不同類型正當防衛(wèi)案件的適用規(guī)則。但在司法實踐中,仍存在正當防衛(wèi)被認定為犯罪的情形。究其原因,個人認為主要包括以下兩個方面:一是司法慣性改變難。有學(xué)者曾指出,我國司法實踐中對先例的遵循程度,可能比判例法國家有過之而無不及。長期以來,辦案人員不敢大膽適用正當防衛(wèi)條款的司法慣性深深影響了正當防衛(wèi)的認定和案件辦理。理念轉(zhuǎn)變需要一個過程,一下子轉(zhuǎn)變很難。二是取證能力有待提高。一般來說,防衛(wèi)人是在極度緊張、恐懼的情況下實施了防衛(wèi)行為,很多時候是一瞬間的應(yīng)激反應(yīng),事后很難回憶起當時的案發(fā)情況。因此,正當防衛(wèi)案件辦理中,一般很難收集到有效的言詞證據(jù),這就要求司法人員必須提高收集客觀性證據(jù)的能力。具體而言,應(yīng)通過現(xiàn)場勘查、鑒定等取證手段全面還原案件事實,在綜合審查認定各種證據(jù)的基礎(chǔ)上,作出行為人是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的判斷。

    問題三:正當防衛(wèi)條款“激活”背后的司法理念變化

　　主持人:近年來,昆山于海明案、淶源反殺案等一系列影響性案例發(fā)布,大力倡導(dǎo)“法不能向不法讓步”的理念,深刻地改變了正當防衛(wèi)的司法實踐。據(jù)12309中國檢察網(wǎng)文書統(tǒng)計,在全國檢察機關(guān)辦理涉正當防衛(wèi)案件中,從2017到2019年,不批捕和不起訴的件數(shù)及人數(shù)在兩年之間翻了一番;2019年,涉正當防衛(wèi)不捕不訴案件呈大幅增長之勢,比前兩年總和還分別增長34.5%、35.4%。請三位專家談?wù)?“法不能向不法讓步”的內(nèi)涵是什么?司法人員需要從哪些方面著力,才能在司法實踐中切實貫徹這一理念?

　　陳興良:“法不能向不法讓步”這句法律格言和我們的法治國家建設(shè)進程密不可分。就這句法律格言的含義來講,其涉及法與不法的對立。防衛(wèi)行為和侵害行為這對矛盾,實際上是法與不法、正與不正的關(guān)系,這是認識正當防衛(wèi)的一個基本前提。正當防衛(wèi)和緊急避險不一樣,緊急避險是犧牲較小的合法權(quán)益來保護較大的合法權(quán)益,也就是說所犧牲的權(quán)益是合法的,只是在緊迫情況下,基于法益權(quán)衡而采取的一種不得已措施。但正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人受到了不法侵害,侵害行為屬于不法,防衛(wèi)行為具有正當性。也即,作為一種正當性權(quán)利,法律鼓勵公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)。所以,用“法不能向不法讓步”這種思想理念指導(dǎo)司法機關(guān)正確適用正當防衛(wèi)制度,具有非常重要的意義。

　　陳璇:“法不能向不法讓步”最早由德國著名刑法學(xué)家貝爾納(Berner)于19世紀中葉提出,其本意是指一項權(quán)利沒有必要向侵害這一權(quán)利的行為屈服,任何一項權(quán)利的背后都自然而然地包含著一項防御性的反制權(quán),包含著對侵犯該權(quán)利的行為進行反抗和驅(qū)逐的權(quán)利。但任何理念要在法律實踐中得以貫徹都離不開對法律的解釋。為更好地理解“法不能向不法讓步”這一理念,需要對正當防衛(wèi)的成立要件作更為合理的解釋。個人認為,可以從以下兩個方面理解:其一,在存在不法侵害的情況下,除非這種侵害表現(xiàn)為侵犯債權(quán)或?qū)儆谳^為輕微的行政違法行為等,不能輕易地要求公民放棄防衛(wèi)權(quán),如要求公民面對不法侵害時選擇逃跑、躲避等行為方式;其二,在防衛(wèi)限度的把握上,應(yīng)擺脫基本相適應(yīng)說(該說認為,正當防衛(wèi)的必要限度是指,防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果同不法侵害的性質(zhì)、手段、強度和后果要大體相當。否則,構(gòu)成防衛(wèi)過當)的束縛。

　　王勇:“法不能向不法讓步”的理念對一線司法人員來說更多的是啟迪和引領(lǐng)作用。以前,司法實踐中正當防衛(wèi)案件認定較少,一個很重要的原因是司法人員將正當防衛(wèi)和緊急避險混為一談,認為行為人只有窮盡所有救濟手段(如躲避、逃跑、報警等)后才能選擇防衛(wèi)�！胺ú荒芟虿环ㄗ尣健钡睦砟钤谝欢ǔ潭壬吓まD(zhuǎn)了部分司法人員的思想偏差,使其敢于認定正當防衛(wèi)。

　　但另一方面,不能狹隘、片面地理解“法不能向不法讓步”這一理念。不能僅看所謂的“不法侵害”發(fā)生時一瞬間“法”與“不法”的對比,應(yīng)系統(tǒng)、整體地看待整個案件,結(jié)合案件發(fā)生的起因、過程及行為人的一貫表現(xiàn)等作出綜合判斷。如果行為人的行為不具備正義性,不是為了保護正當、合法利益而實施所謂的防衛(wèi)行為,就不能認定為正當防衛(wèi)。

    問題四:正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的具體把握

　　主持人:根據(jù)法律規(guī)定,正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害。如何理解“不法侵害”中的“不法”,對過失導(dǎo)致的侵害能否防衛(wèi)、對違法行政行為能否防衛(wèi)?如何理解“不法侵害”中的“侵害”,“不法侵害”僅指侵害行為,還是也包括侵害狀態(tài)?《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定,在財產(chǎn)犯罪中,不法侵害人雖已取得財物,但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的,可以視為不法侵害仍在進行。這一規(guī)定精神是否可以貫徹到除財產(chǎn)犯罪之外的其他犯罪類型中?

　　陳興良:首先,從理論上來說,不法侵害中的“不法”應(yīng)當指一種客觀的不法行為,并不需要考慮侵害人的主觀心態(tài),也無需考慮侵害人有無責(zé)任能力等。當然,這種客觀不法行為必須具有緊迫性。對于不同的不法行為,其對緊迫性的要求也有所不同。關(guān)于對違法行政行為能否防衛(wèi),從邏輯上來說,只要受到了不法侵害,就可以進行防衛(wèi),但是針對不同情形的侵害行為,所采取的防衛(wèi)行為在限度把握上應(yīng)該有所區(qū)別。

　　其次,關(guān)于“不法侵害”是僅指侵害行為,還是也包括侵害狀態(tài),這個問題涉及如何理解“正當防衛(wèi)正在進行”。通常來說,對于那種即時性的暴力侵害行為,防衛(wèi)人進行防衛(wèi)沒有爭議。但在某些情況下,不法侵害是一種狀態(tài),如非法拘禁中,拘禁的狀態(tài)一直持續(xù),此時除防衛(wèi)人人身自由受到限制以外,侵害人并沒有對防衛(wèi)人進行具體的侵害。個人認為,這種情況仍然可以進行防衛(wèi)。因為不法侵害既可以是即時的,也可以是持續(xù)的。

　　綜上,在正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的理解上,需要重點把握兩點:一是侵害行為需具有不法性,防衛(wèi)人只能對不法侵害行為進行防衛(wèi)。二是侵害行為需具有緊迫性。正當防衛(wèi)和緊急避險都是在非常緊迫情況下實施的,由于此時公權(quán)力機關(guān)無法及時介入,法律授予防衛(wèi)人一定的防衛(wèi)權(quán),允許其通過私力救濟來保護自身合法權(quán)益。

　　陳璇:首先,“不法侵害”中的“不法”包括過失侵害。對于違法行政行為是否可以防衛(wèi),可以確定的是,違法行政行為當然屬于不法侵害。但是,這種不法侵害又具有一定特殊性,因為行政行為本身具有公定力。所謂行政行為的公定力,是指具體行政行為一經(jīng)做出,不論是否合法,均被推定為合法有效,并要求所有國家機關(guān)、社會組織或者個人予以尊重的一種法律效力�；�于此,個人認為:一是對于重大違法的行政行為,根據(jù)行政訴訟法第七十五條的規(guī)定屬于無效行政行為的,自始不具有公定力,故行政相對人可對其進行正當防衛(wèi)。二是對于一般違法的行政行為,根據(jù)行政訴訟法第七十條的規(guī)定屬于可撤銷的行政行為,如果存在行政訴訟、行政復(fù)議等有效公力救濟途徑的,則行政行為具有公定力,行政相對人的防衛(wèi)權(quán)被“凍結(jié)”;但如果缺少公力救濟機制,或者事后救濟無法挽回損失的,則行政行為的公定力不復(fù)存在,行政相對人仍可行使防衛(wèi)權(quán)。三是對于輕微程序違法的行政行為,根據(jù)行政訴訟法第七十四條第一款第(二)項的規(guī)定屬于僅被確認違法但不予撤銷的情形,此時行政行為仍具有公定力。由于該類行政行為不會對行政相對人的實際利益造成影響,故難以滿足正當防衛(wèi)的前提要件。所以,此種情況下,行政相對人自始不享有正當防衛(wèi)權(quán)。

　　其次,不法侵害并不是指任何一種法益侵害事實,而是專指侵害行為。在繼續(xù)犯中,如在非法拘禁或者綁架案中,由于違法行為和不法狀態(tài)同時處于持續(xù)狀態(tài)中,自然可以對拘禁者或者綁架者實施正當防衛(wèi)。但是,如果只有單純的不法狀態(tài)而沒有違法行為,則不能實施防衛(wèi)。例如,盜竊發(fā)生幾天后,物主偶然發(fā)現(xiàn)了持有贓物的盜賊,在此情形下,物主只能根據(jù)民法典第一千一百七十七條關(guān)于自助行為的規(guī)定,在不能及時獲得國家公權(quán)力保護的情況下,可以先行扣押贓物,之后應(yīng)立即向有關(guān)國家機關(guān)尋求處理�！蛾P(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第六條適當擴大了財產(chǎn)性不法侵害行為的持續(xù)成立時間,也即即便盜竊、搶奪、搶劫等行為已經(jīng)既遂(取得對財物的占有),但只要通過當場追擊能夠取回財物的,就可以認定侵害行為尚未結(jié)束,仍存在正當防衛(wèi)的空間。

　　王勇:對違法行政行為進行防衛(wèi)應(yīng)嚴格把握、慎重對待。只有在行政行為嚴重違法,且具有暴力性、攻擊性和緊迫性等特征時,才可以考慮正當防衛(wèi)的成立空間。如果違法行政行為僅對財物造成損害,可通過事后救濟渠道解決的,原則上不能行使防衛(wèi)權(quán)。

　　個人認為,《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第六條所規(guī)定的“在財產(chǎn)犯罪中,不法侵害人雖已取得財物,但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的,可以視為不法侵害仍在進行”是指犯罪尚未得逞。因為這種情形下,不法侵害人沒有離開現(xiàn)場,不法侵害人盡管物理意義上控制了財物,但被害人并沒有徹底喪失對財物的控制。被害人在現(xiàn)場對財物存在一個“目光控制”,由于不法侵害人沒有徹底地占有財物,因此不能視為犯罪既遂。由于此時不法侵害仍在進行中,被害人可以行使防衛(wèi)權(quán),采取追趕、阻擊等措施追回財物。但如果不法侵害人徹底離開了現(xiàn)場,脫離了被害人的視野,此時屬于犯罪既遂,被害人原則上不能再享有正當防衛(wèi)權(quán)。

　　此外,看待正當防衛(wèi)制度不能僅僅著眼于保護防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)利,還需考慮整個國家的法治建設(shè)進程和法治秩序。目前,我國法治建設(shè)正在逐漸完善過程中,公民的法治意識還需進一步強化提升。這種情況下,如果對正當防衛(wèi)制度的適用放得過寬,與社會文明的發(fā)展程度不能同步,則可能會反傷現(xiàn)行社會秩序,影響社會治安穩(wěn)定。因此,正當防衛(wèi)制度的適用應(yīng)與國家的法治文明發(fā)展程度相適應(yīng)。

    問題五:防衛(wèi)時間的判斷標準及認識錯誤情形的處理

　　主持人:《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》中對防衛(wèi)時間的判斷采取“事前標準說”立場,以“防衛(wèi)時”“社會公眾一般認知”為標準進行認定。對此,您如何看待?實踐中,對于因認識錯誤導(dǎo)致的假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時等情況,如何認定和進行責(zé)任分擔(dān)?罪名和處罰依據(jù)上如何把握?

　　陳興良:假想防衛(wèi)實際上是對正當防衛(wèi)的起因條件認識錯誤引起的,也就是說客觀上并不存在不法侵害,行為人誤認為存在不法侵害,因而對他誤認為存在的不法侵害實行防衛(wèi),造成他人傷亡的情形。假想防衛(wèi)具有正當防衛(wèi)的外觀,但實際上并不屬于正當防衛(wèi)。因為正當防衛(wèi)只能針對現(xiàn)實客觀存在的不法侵害實施,如果不法侵害根本不存在,行為人對他誤認為存在的不法侵害進行了所謂的防衛(wèi),這種行為本身就是一種不法侵害,此類案件在司法實踐中比較多。

　　根據(jù)認識錯誤理論,對于假想防衛(wèi),可以排除犯罪故意,不能認定為故意犯罪。至于行為人是否應(yīng)當承擔(dān)過失責(zé)任,要看行為人對侵害行為主觀上有無過失。如果有過失,按照過失犯罪處理;如果主觀上無過失,就屬于意外事件,不應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。

　　陳璇:《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》采取“事前判斷標準”,強調(diào)要“立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處的情境”,認識到防衛(wèi)人在急迫情境下認識和行動能力往往會有不同程度的削弱,故對于正當防衛(wèi)的判斷不能強人所難。但是,個人認為,并不是正當防衛(wèi)的所有成立條件都要奉行“事前判斷標準”。正當防衛(wèi)的成立條件大體可以分為兩大類:一是前提條件;二是行為條件。對于前提條件,即是否存在正在進行的不法侵害的判斷,應(yīng)堅持“事后判斷標準”。而對于行為條件即侵害行為是否結(jié)束以及防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度等的判斷,應(yīng)堅持“事前判斷標準”。

　　王勇:司法實踐中,由于防衛(wèi)人一般是在極度緊張、恐懼情況下實施的正當防衛(wèi),對當時的具體情境完全可能出現(xiàn)誤判。鑒于此,個人認為,即使不法侵害的程度比較輕,但只要不法侵害客觀存在,就不能成立假想防衛(wèi)�？陀^上有無不法侵害行為,是質(zhì)的區(qū)別,而不法侵害行為是強還是弱,只是量的區(qū)別。

　　關(guān)于事后對不法侵害人繼續(xù)攻擊的行為是否屬于正當防衛(wèi),這涉及正當防衛(wèi)的一體化判斷。一體化判斷應(yīng)當以時間空間發(fā)生中斷,不法侵害人徹底喪失攻擊能力為標準。如果時間空間沒有發(fā)生中斷,不法侵害人還有可能繼續(xù)實施不法侵害,這種情況下就不能認為不法侵害已經(jīng)結(jié)束,防衛(wèi)人仍享有防衛(wèi)權(quán),不能認為防衛(wèi)人屬于事后防衛(wèi)。

　　陳興良:從時間上來看,正當防衛(wèi)只能針對正在進行的不法侵害實施,如果不法侵害已經(jīng)終止,就不能防衛(wèi)。不法侵害終止有幾種情況,包括不法侵害人已經(jīng)死亡或者喪失侵害能力等。但由于正當防衛(wèi)是在一種很激烈的情況下進行的,在當時的特定情況下,防衛(wèi)人可能無法準確判斷不法侵害人是否確實已喪失侵害能力。也就是說,對于不法侵害人是否已喪失侵害能力,防衛(wèi)人在判斷上可能出現(xiàn)認識錯誤,誤以為侵害人還會對其造成侵害,基于對自己人身安全的考慮,防衛(wèi)人可能會繼續(xù)對不法侵害人實施暴力打擊等。此時,如果打擊時間連續(xù)或比較接近,可以認為這種認識錯誤具有一定合理性,也即,防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不能認定為事后防衛(wèi),其防衛(wèi)行為仍在防衛(wèi)時間內(nèi)。

　　理論上的事后防衛(wèi)指的是,防衛(wèi)人已經(jīng)非常清楚地認識到不法侵害已經(jīng)終止,而基于一種報復(fù)心理,對已經(jīng)喪失侵害能力的不法侵害人繼續(xù)進行打擊。實踐中,對于這種在時點上能夠明確區(qū)分開來的事后報復(fù)行為,應(yīng)認定為事后防衛(wèi)。

    問題六:防衛(wèi)過當?shù)恼J定

　　主持人:根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定,認定防衛(wèi)過當應(yīng)當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件,缺一不可。實踐中,司法機關(guān)要準確地判斷防衛(wèi)限度,應(yīng)當注意運用何種判斷方法、著重考慮哪些因素?

　　陳興良:關(guān)于何為明顯超過必要限度,有觀點認為,凡是對“是否明顯超過必要限度”有爭議的,就是沒超過。因為既然有爭議,那就說明沒有明顯超過必要限度。關(guān)于何為重大損害,傳統(tǒng)觀點認為必須造成重傷以上結(jié)果,但也有學(xué)者認為不應(yīng)排除輕傷的情況。個人認為,防衛(wèi)過當包括結(jié)果過當和行為過當,二者同時滿足才構(gòu)成防衛(wèi)過當。不能簡單地認為只要造成了重傷或死亡結(jié)果就認為構(gòu)成防衛(wèi)過當。此外,防衛(wèi)過當?shù)恼J定中還需注意一點,即涉正當防衛(wèi)案件中,防衛(wèi)人受到突如其來的暴力侵害,精神高度緊張,生理上處于一種應(yīng)激狀態(tài),因此很難對客觀狀態(tài)進行理性、準確的判斷,在防衛(wèi)限度上也不可能有很精準的把握。這種情況下,如果行為人是由于驚恐,對現(xiàn)場情境產(chǎn)生誤判從而導(dǎo)致防衛(wèi)過當,此時也不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　綜上,對于防衛(wèi)過當,應(yīng)認識到它是在正當防衛(wèi)的特殊情況下出現(xiàn)的一種特殊犯罪,因此在一定程度上應(yīng)減免行為人的刑事責(zé)任。

　　陳璇:關(guān)于防衛(wèi)限度的把握,司法實踐中需要重點注意以下四點:

　　第一,應(yīng)將明顯超過必要限度和造成重大損害分立為兩個獨立的要件,且二者對防衛(wèi)過當?shù)某闪⑷币徊豢�。也�?單純的損害結(jié)果對于認定防衛(wèi)是否過當并無“一錘定音、一票肯定”的地位,成立防衛(wèi)過當,首先必須要求防衛(wèi)手段本身明顯超過必要限度。如此一來,能夠從根本上防止以死傷結(jié)果認定防衛(wèi)過當?shù)姆e弊。

　　第二,關(guān)于何為防衛(wèi)手段超過必要限度,以往,受基本相適應(yīng)說的影響,司法實踐中習(xí)慣認為,所謂超過必要限度,是指防衛(wèi)手段的性質(zhì)、強度和危險性超過了侵害行為的性質(zhì)、強度和危險性。而實際上,決定防衛(wèi)行為是否處于必要限度之內(nèi)的關(guān)鍵在于,防衛(wèi)人所采取的反擊手段是否為及時、有效和安全地制止不法侵害所必不可少。因此,超過必要限度,只能是指防衛(wèi)行為超出為制止侵害所必要的范圍,而不是指防衛(wèi)行為在強度上高于侵害行為。

　　第三,判斷是否明顯超過必要限度,應(yīng)綜合考慮多種因素�！蛾P(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》對判斷防衛(wèi)限度需要考慮的因素作了比較全面的列舉。個人認為,需要著重注意以下兩個方面:一是“人數(shù)”因素;二是危險升高的可能性。2019年,浙江省杭州市檢察院對于“盛春平正當防衛(wèi)案”的處理中,已突出強調(diào)了“攻防雙方的人數(shù)對比”這一因素在防衛(wèi)限度判斷中的重要性。

　　第四,應(yīng)從民法和刑法兩個維度綜合考量。結(jié)合民法典和刑法規(guī)定來看,民法上的防衛(wèi)過當和刑法上的防衛(wèi)過當,其成立條件不盡相同:前者是“超過必要限度造成不必要的損害”,而后者是“明顯超過必要限度造成重大損害”。由此可見,可罰的防衛(wèi)過當?shù)某闪�條件比一般違法的防衛(wèi)過當?shù)某闪�條件要更為嚴格。

　　陳興良:正當防衛(wèi)不僅在刑法中有規(guī)定,在民法中也有規(guī)定。二者的區(qū)別在于:刑法中的正當防衛(wèi)是免除刑事責(zé)任的一個出罪事由。防衛(wèi)行為在外觀上必須符合犯罪的構(gòu)成要件,這是適用刑法中正當防衛(wèi)的一個前提。如果沒有正當防衛(wèi)這樣一個事由,行為人的行為就要入罪,所以正當防衛(wèi)是一個出罪事由。而民法中的正當防衛(wèi)是免除民事責(zé)任的一個事由,也就是說,行為人對他人的人身和財產(chǎn)利益造成了一定損害,但這個損害沒有達到犯罪程度,所以不需要適用刑法中規(guī)定的正當防衛(wèi)。如果沒有民法中的正當防衛(wèi),行為人需要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任;有了民法中的正當防衛(wèi),就可以免除行為人的侵權(quán)責(zé)任。刑法中的正當防衛(wèi)保護的是比較重大的人身和財產(chǎn)利益;對于比較輕微的不法侵害,只能采取民法中的正當防衛(wèi)。

    問題七:如何避免濫用防衛(wèi)權(quán)

　　主持人:為防止正當防衛(wèi)制度從一個極端走向另一個極端,將濫用防衛(wèi)權(quán)的行為認定為正當防衛(wèi),您認為在辦理涉正當防衛(wèi)案件中,如何厘清法律界限,切實避免以防衛(wèi)之名行不法侵害之實的違法犯罪行為發(fā)生?

　　陳興良:首先,避免防衛(wèi)權(quán)濫用或者對防衛(wèi)權(quán)進行限制的一個主要法律制度就是防衛(wèi)過當。也就是說,行使正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度,如果明顯超過必要限度,就屬于防衛(wèi)權(quán)的濫用,防衛(wèi)人需要承擔(dān)刑事責(zé)任。正如德國哲學(xué)家黑格爾所說,法向前多走一走,就會轉(zhuǎn)化為不法。其次,從另一個角度來說,也可以認為防衛(wèi)權(quán)不可能被濫用。因為防衛(wèi)權(quán)是消極防御權(quán),只有受到了正在進行的不法侵害,防衛(wèi)人才能防衛(wèi)。從這個意義上來說,防衛(wèi)權(quán)不可能被濫用,有不法侵害才能防衛(wèi),沒有不法侵害不能防衛(wèi)。

　　陳璇:《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》從多個方面對預(yù)防濫用防衛(wèi)權(quán)進行了規(guī)定。一是根據(jù)第十條的規(guī)定,對于顯著輕微的不法侵害,即便致人重傷或者死亡的反擊方式是當時條件下有效制止不法侵害的唯一措施,也禁止防衛(wèi)人采取。二是根據(jù)第八條的規(guī)定,挑撥防衛(wèi)不成立正當防衛(wèi)。

　　王勇:1997年刑法剛頒布的時候,由于其規(guī)定了無過當防衛(wèi)權(quán),當時學(xué)術(shù)界就有過類似擔(dān)心。但實際上,到現(xiàn)在為止,幾乎沒有出現(xiàn)過防衛(wèi)權(quán)濫用的現(xiàn)象。究其原因,主要在于執(zhí)法司法機關(guān)對出罪有嚴格的審查把關(guān)機制,這是由公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院的現(xiàn)行工作機制所決定的。但另一方面,確實應(yīng)重視防止濫用防衛(wèi)權(quán)的情況發(fā)生,這就需要司法機關(guān)應(yīng)特別注意保障當事人及其近親屬的申訴權(quán)等救濟權(quán)。當事人的申訴權(quán)若能得到有效保障,自然能產(chǎn)生制約濫用防衛(wèi)權(quán)的效果。

    問題八:正當防衛(wèi)的理論發(fā)展與制度完善

　　主持人:《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》對公檢法三機關(guān)在各訴訟階段辦理正當防衛(wèi)案件提出了具體要求,您認為還有哪些需要完善之處?關(guān)于正當防衛(wèi)制度,下一步還需要加強哪些方面的研究,以更好地指導(dǎo)、回應(yīng)司法實踐?

　　陳興良:辦理正當防衛(wèi)案件,理念轉(zhuǎn)變很重要,同時細化規(guī)則也很重要,未來應(yīng)進一步健全正當防衛(wèi)的適用規(guī)則,以指導(dǎo)司法人員正確認定和區(qū)分正當防衛(wèi)與非正當防衛(wèi),正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。理論研究方面,未來應(yīng)立足于司法實踐,尤其應(yīng)結(jié)合《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》和指導(dǎo)性案例進行研究,緊密聯(lián)系司法實踐,促進正當防衛(wèi)理論的發(fā)展。

　　陳璇:一是需充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用。正當防衛(wèi)案件案情紛繁復(fù)雜,需要綜合考慮的因素眾多,往往“細節(jié)決定性質(zhì)”,一個變量的不同就足以影響行為整體的合法性。作為具有普遍指導(dǎo)性的適用規(guī)則,《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》不可能為千差萬別的正當防衛(wèi)案件直接提供現(xiàn)成的認定方法。從司法解釋確定若干適用規(guī)則,到司法人員真正實現(xiàn)個案公正、合理裁斷,還有相當大的空間。目前最高司法機關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例比較集中在防衛(wèi)限度認定等正當防衛(wèi)的個別要件闡述上,對于防衛(wèi)挑撥、不法侵害開始時間點的確定等問題,應(yīng)加大解釋力度。因此,未來應(yīng)加大指導(dǎo)性案例的下發(fā)力度,為司法人員全方位理解適用正當防衛(wèi)制度提供借鑒和指導(dǎo)。

　　二是正當防衛(wèi)的條款規(guī)定還有進一步完善的空間。例如,當防衛(wèi)過當是在行為人慌亂、恐懼等情緒支配下實施之時,是否存在阻卻責(zé)任的空間,防衛(wèi)人是否可以就此免責(zé)。1997年刑法修改時,有觀點曾提出應(yīng)增設(shè)“情緒性出罪事由”或者免罰事由,但當時立法機關(guān)出于種種考慮沒有采納�，F(xiàn)在看來,在正當防衛(wèi)的條款中增加上述規(guī)定具有一定的必要性。

　　王勇:目前,關(guān)于正當防衛(wèi)的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋已經(jīng)比較健全,司法機關(guān)應(yīng)當用好現(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋,不斷增強法律解釋能力。除此之外,還需要細化完善具體規(guī)則,如公安機關(guān)應(yīng)樹立全面?zhèn)刹榈囊庾R,全面收集行為人有罪無罪、罪輕罪重等證據(jù)。再如,關(guān)于檢察官客觀公正義務(wù)的落實,應(yīng)要求檢察機關(guān)在辦理人身傷害類正當防衛(wèi)案件中查清案件發(fā)生的背景和起因等要素。不僅要查清案件發(fā)生時某個“點”的事實,更要查清該事實的前因后果,查清整個線、整個面的事實。只有建立案件事實強制性查清機制,才能把客觀公正義務(wù)真正落實落細到案件辦理中。更為重要的是,司法人員在辦理正當防衛(wèi)案件時,應(yīng)統(tǒng)籌考慮天理、國法、人情,通過具體的個案彰顯公平正義。

　　(請參見《人民檢察》2020年第22期或請關(guān)注人民檢察微信公眾號)