近年來,隨著輕微犯罪案件數(shù)量和所占比例不斷攀升,犯罪附隨后果對輕微犯罪人再社會化和社會治理的負面影響問題日益突出。為回應(yīng)上述問題,黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》明確要求“建立輕微犯罪記錄封存制度”。輕微犯罪記錄封存作為調(diào)整犯罪附隨后果的重要制度,對于完善輕微犯罪治理、落實寬嚴(yán)相濟刑事政策、加強人權(quán)司法保障均具有重要意義。

自刑事訴訟法2012年確立未成年人犯罪記錄封存制度以來,該制度在實踐過程中回應(yīng)了一系列爭議問題并不斷完善,對于促進涉罪未成年人再社會化發(fā)揮了重要作用。盡管未成年人犯罪記錄封存制度有其獨特性,但仍可為我國構(gòu)建成年人輕微犯罪記錄封存制度提供有益經(jīng)驗。本文擬基于對未成年人犯罪記錄封存范圍的爭議與發(fā)展的梳理,結(jié)合成年人犯罪較未成年人犯罪的特殊性及對犯罪記錄封存范圍的影響,對成年人輕微犯罪記錄封存制度的封存范圍進行探討。

一、犯罪記錄封存制度中的封存范圍

在整個輕微犯罪記錄封存制度中,封存范圍包括封存對象的范圍和被封存犯罪記錄的使用范圍兩個層面。封存對象的范圍具體包括三個方面:一是封存的條件所確定的范圍,即哪些案件和哪些人的犯罪記錄可以被封存,例如,在未成年人犯罪記錄封存制度中,刑事訴訟法第286條第1款規(guī)定的“犯罪的時候不滿18周歲”與“被判處五年有期徒刑以下刑罰”兩個條件所共同確定的范圍。二是犯罪記錄的載體范圍,即哪些記載與犯罪有關(guān)信息的載體需要被封存,例如,起訴書、判決書以及其他一些訴訟過程中的材料。三是封存的溯及范圍,即犯罪記錄封存制度確立之前的案件是否溯及性地進行封存及其具體范圍。同時應(yīng)注意的是,犯罪記錄沒有被消滅而僅僅被封存,就必然在特定情形下可以再次查詢并使用,這就是被封存犯罪記錄的使用范圍問題,即哪些主體在哪些情形下可以查詢已經(jīng)被封存的犯罪記錄、這些犯罪記錄能否以及如何使用。例如,在未成年人犯罪記錄封存制度中,刑事訴訟法第286條第2款但書所規(guī)定的“司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外”。被封存犯罪記錄的使用范圍盡管不屬于封存的直接范圍,但從反面或例外的角度劃定了犯罪記錄封存制度的效力范圍,在探討封存范圍時無疑也應(yīng)當(dāng)一并納入。

二、未成年人犯罪記錄封存范圍的爭議與發(fā)展

一是封存的刑罰條件。針對犯罪時未滿18周歲的未成年人,刑事訴訟法規(guī)定了“被判處五年有期徒刑以下刑罰”這一刑罰條件,但對這一條件的理解以及是否適當(dāng)存在較多爭議。一方面,“五年有期徒刑”所劃定的界限是否合理。有觀點認為,以“五年有期徒刑以下”作為判斷是否符合封存的刑罰條件過于機械,封存范圍過窄且缺乏罪質(zhì)的考量,導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)強奸、販毒等重罪因具有法定從輕減輕情節(jié)而被判處五年有期徒刑以下刑罰,進而符合封存條件,但社會危害性較小的過失類犯罪因未獲得被害人諒解而不符合封存條件等情況。也有觀點認為,如果考慮罪質(zhì)而將觸犯部分罪名的未成年人直接排除在外,會阻斷未成年人回歸社會。另一方面,“五年有期徒刑以下刑罰”是否包括未達到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的違法行為。一種觀點認為,“五年有期徒刑以下刑罰”的基本前提是未成年行為人依照刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪,從法條規(guī)定來看無法拓展至對單純違法行為記錄的封存,但如果不封存違法行為將導(dǎo)致有關(guān)聯(lián)的應(yīng)當(dāng)封存的犯罪行為相關(guān)信息泄露的,則應(yīng)當(dāng)一并封存與犯罪行為有關(guān)聯(lián)的違法行為。也有觀點認為,“五年有期徒刑以下刑罰”規(guī)定的是上限,并不排斥對違法行為記錄的封存,但應(yīng)當(dāng)限制在已經(jīng)進入刑事訴訟程序而最終不作為刑事犯罪處理的范圍中�？紤]到違法行為記錄泄露對未成年人造成的不良影響,2020年修改的預(yù)防未成年人犯罪法第59條第2款回應(yīng)了上述問題:未成年人接受專門矯治教育、專門教育的記錄,以及被行政處罰、采取刑事強制措施和不起訴的記錄,適用犯罪記錄封存的規(guī)定。

二是封存犯罪記錄的載體范圍。在2022年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)發(fā)布前,相關(guān)法律規(guī)定并未明確犯罪記錄封存的載體范圍,導(dǎo)致實踐中有的將犯罪記錄載體限縮理解為判決書、不起訴決定書等終局性法律文書,遺漏可能泄露未成年人涉罪信息的社會調(diào)查報告、強制措施記錄等。有觀點認為,凡是可能引起他人確定、推測、懷疑行為人曾經(jīng)在未成年時實施過犯罪的材料,均應(yīng)當(dāng)屬于“犯罪記錄”的內(nèi)容。考慮到偵查、起訴等刑事訴訟程序中形成的案件材料泄露,同樣可能導(dǎo)致對未成年人形成“罪犯標(biāo)簽”的負面影響,《實施辦法》采取對可能記錄有涉嫌犯罪情況的載體“應(yīng)封盡封”的立場,規(guī)定了應(yīng)當(dāng)被封存的載體包括不予刑事處罰、不追究刑事責(zé)任、不起訴、采取刑事強制措施的記錄,以及社會調(diào)查、幫教考察、心理疏導(dǎo)、司法救助等工作的記錄。

三是封存的溯及范圍。2012年最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第490條第2款明確規(guī)定,2012年12月31日以前審結(jié)的案件符合犯罪記錄封存條件的,應(yīng)當(dāng)對犯罪記錄予以封存。但由于之前審結(jié)案件的基數(shù)較大和執(zhí)行力度不一等原因,實踐中并未實現(xiàn)對舊案的全部封存。關(guān)于是否需要封存舊案犯罪記錄,有觀點認為應(yīng)當(dāng)溯及,并通過賦予未成年人申請封存權(quán)利的方式實現(xiàn)對舊案的封存�！秾嵤┺k法》則以多部門聯(lián)合規(guī)范性文件的方式再次強調(diào)了應(yīng)當(dāng)對舊案封存,這可能是考慮到:第一,部分未成年人并不知道犯罪記錄封存相關(guān)規(guī)定,無法提出申請;第二,舊案未封存會對未成年人就業(yè)、生活等產(chǎn)生負面影響,因此明確封存的溯及范圍是必要的;第三,應(yīng)當(dāng)被封存犯罪記錄的舊案整體數(shù)量相對可控,具備實際操作的可能性。

四是被封存犯罪記錄的使用范圍。對于刑事訴訟法有關(guān)“司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外”的但書條款,主流觀點認為這一規(guī)定的內(nèi)涵不明,實踐中存在濫用查詢和使用的問題,導(dǎo)致犯罪記錄封存制度形同虛設(shè),并在立法上體現(xiàn)為例外吞噬原則。然而,考慮到國家規(guī)定涉及單位眾多難以列舉、限制前科人員從事特定行業(yè)的國家規(guī)定較多需要重新梳理等原因,《實施辦法》也未予以進一步明確,被封存犯罪記錄可以使用的范圍仍不清晰。

五是被封存的犯罪記錄在同一主體再次涉嫌犯罪時是否可以使用。封存犯罪記錄使用范圍的不確定導(dǎo)致實踐中關(guān)于已經(jīng)封存的未成年人犯罪記錄能否在之后的刑事訴訟中予以援引和評價存在不同的理解。對此,《實施辦法》肯定了被封存的犯罪記錄在同一主體成年后故意犯罪案件中的效力,要求法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中載明其之前的犯罪記錄。這可能是考慮到:一方面,未成年人再犯意味著犯罪記錄封存并未實現(xiàn)未成年人復(fù)歸社會的目的,而我國犯罪記錄封存制度并不代表前科消滅,對此,不應(yīng)當(dāng)忽視或削弱刑罰的懲戒功能以及對社會利益的保護;另一方面,對被封存犯罪記錄的使用應(yīng)當(dāng)考慮到犯罪分子的社會危害性、主觀惡性,因此對“故意犯罪”和“過失犯罪”作出了差異性規(guī)定。

三、成年人與未成年人犯罪的差異及對封存范圍的影響

有關(guān)未成年人犯罪記錄封存范圍相關(guān)爭議的回顧能夠為探討成年人輕微犯罪記錄的封存范圍提供重要參考,相關(guān)爭議問題在擬構(gòu)建的成年人輕微犯罪記錄封存制度中同樣可能存在甚至更為尖銳,應(yīng)當(dāng)予以提前考慮。與此同時,成年人犯罪較未成年人犯罪的特殊性及對犯罪記錄封存范圍的影響亦是借鑒參考前需要明確的問題,主要包括以下四個方面:

一是指導(dǎo)原則上的差異。犯罪記錄封存制度是體系化構(gòu)建刑罰附隨制度的內(nèi)容之一,刑罰附隨制度的設(shè)置應(yīng)符合比例原則的基本要義,犯罪記錄封存制度的構(gòu)建也應(yīng)當(dāng)在比例原則的指導(dǎo)之下開展。比例原則包括正當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。這三項子原則具體運用到犯罪記錄封存制度時應(yīng)當(dāng)關(guān)注:

第一,正當(dāng)性原則要求犯罪記錄對犯罪者的限制與其所犯罪行具備關(guān)聯(lián)性,并能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防再犯的目的,例如,關(guān)注所犯罪行與職業(yè)禁止的相關(guān)性。

第二,必要性原則要求選擇對犯罪者權(quán)利侵害或限制最小的方式,犯罪記錄封存制度的構(gòu)建既應(yīng)當(dāng)關(guān)注制度內(nèi)相關(guān)具體制度要素的不同設(shè)計對犯罪者的影響,也應(yīng)當(dāng)考慮如果不封存,是否有其他減少犯罪記錄對犯罪者負面影響的替代性措施。

第三,狹義比例原則要求封存目的與所涉權(quán)利之間應(yīng)當(dāng)保持平衡。除關(guān)注犯罪者權(quán)利外,犯罪記錄封存制度的構(gòu)建也應(yīng)當(dāng)關(guān)注對社會利益的保護。未成年人犯罪記錄封存制度除應(yīng)當(dāng)符合比例原則外,還應(yīng)在未成年人保護法所規(guī)定的最有利于未成年人原則的指導(dǎo)之下。因此,當(dāng)確定犯罪記錄封存范圍時,原則上應(yīng)當(dāng)給予未成年人特殊、優(yōu)先保護,即向涉罪未成年人的利益適度傾斜,并關(guān)注涉罪未成年人本身的需求。

考慮到指導(dǎo)原則上的差異性,在確定成年人輕微犯罪記錄封存范圍時應(yīng)當(dāng)注意:

第一,比例原則是犯罪記錄封存制度的整體性指導(dǎo)原則,成年人犯罪記錄封存的對象范圍可以未成年人犯罪記錄封存范圍為參照并進行限縮。

第二,成年人犯罪記錄封存中對成年人利益的保護目前原則上不應(yīng)當(dāng)超過對社會利益的保護,在制度構(gòu)建初期甚至應(yīng)當(dāng)偏重于對社會利益的保護。

第三,成年人犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)更關(guān)注犯罪行為,封存范圍的確定可以考慮犯罪行為的特點。例如,在確定封存的條件范圍時,除一般刑期限制外,應(yīng)當(dāng)關(guān)注各類犯罪行為的特殊性,并從罪名或罪行角度對封存對象范圍予以限定;在封存記錄的查詢與使用中,應(yīng)當(dāng)關(guān)注犯罪行為與查詢目的的關(guān)聯(lián)性,可以考慮在確定成年人輕微犯罪記錄封存范圍時一并對職業(yè)禁止作出更加細致的規(guī)定。

二是成年人犯罪的標(biāo)簽化問題更為突出。一方面,對成年人犯罪行為與罪犯,社會呈現(xiàn)出雙重不包容特征,加重了標(biāo)簽的負面效應(yīng)。我國公眾對成年人的犯罪行為持普遍性嚴(yán)苛態(tài)度,并期待成年人具備高度自律能力,整體上傾向于以嚴(yán)刑重罰對待成年人的犯罪行為與罪犯。低寬容認知可能導(dǎo)致公眾混淆了成年人輕微犯罪與重罪的區(qū)別,并忽略了犯罪情境復(fù)雜性與輕微犯罪罪犯改過自新的可能性。另一方面,標(biāo)簽的疊加化導(dǎo)致成年人去標(biāo)簽化難度更大。社會的低包容度、嚴(yán)格的職業(yè)限制導(dǎo)致成年罪犯的標(biāo)簽化效應(yīng)不僅作用于罪犯自身,也限制了其家庭在社會中的融入,進而導(dǎo)致了標(biāo)簽的疊加化,與未成年人相比,成年人的標(biāo)簽化效應(yīng)呈現(xiàn)出代際傳遞的特點。

基于以上,在社會尚未形成包容成年人輕微犯罪的整體氛圍且標(biāo)簽化問題嚴(yán)重的現(xiàn)實情況下,需要對成年人輕微犯罪記錄封存的范圍持更為審慎的態(tài)度。在確立成年人輕微犯罪記錄封存范圍時應(yīng)關(guān)注以下兩方面特殊需求:一方面,嚴(yán)格控制封存對象范圍,并采用多維度的方式考察是否滿足封存條件。例如,刑期需要明顯低于未成年人犯罪記錄封存條件中“五年有期徒刑以下”的限制,并考慮從罪名、刑事訴訟程序過程中是否真誠認罪悔罪、增設(shè)考驗期等方面施加多種復(fù)合的評價標(biāo)準(zhǔn)。另一方面,審慎考慮被封存犯罪記錄的使用范圍以及相應(yīng)的犯罪記錄查詢與解封機制,考慮到成年人犯罪去標(biāo)簽化的難度,設(shè)計查詢與解封機制時應(yīng)重點防止不當(dāng)查詢導(dǎo)致的標(biāo)簽效應(yīng)重現(xiàn)。

三是成年人罪犯的再社會化配套機制相較于未成年人更為薄弱,再社會化難度更高,以及與之密切相關(guān)的重新犯罪率相對較高。隨著我國未成年人司法制度建設(shè)的不斷推進,社會支持體系作為未成年人司法內(nèi)在的重要組成部分日益獲得關(guān)注,未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法和家庭教育促進法等法律中都有相應(yīng)規(guī)定。司法實踐中也逐步推進建立以專業(yè)司法社工為核心的社會力量廣泛參與機制。相比之下,成年人罪犯的再社會化配套機制明顯薄弱。一方面,制度及學(xué)理往往將成年人再社會化置于刑罰執(zhí)行視角,試圖在“社會化行刑”觀點指導(dǎo)下,以監(jiān)獄中的再社會化幫扶及非監(jiān)禁刑中的社區(qū)矯正推動成年人罪犯的再社會化。另一方面,職業(yè)融入是成年犯罪者實現(xiàn)再社會化的最重要途徑,在直接的經(jīng)濟壓力、社會責(zé)任以及身份認同需求的推動下,成年人通常需要通過穩(wěn)定的工作來維持生活以及與社會建立聯(lián)系。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律,有犯罪記錄的公民被限制或終身禁止的職業(yè)種類比較廣泛,實踐中這些限制還會被進一步泛化,成年人對于職業(yè)融入的高需求與實際的低融入產(chǎn)生了明顯的矛盾。因此,在確立成年人犯罪記錄封存范圍時,應(yīng)當(dāng)關(guān)注再社會化配套機制薄弱帶來的負面影響:一方面,再社會化的成功不僅依賴犯罪記錄封存,更需要系統(tǒng)性的社會支持措施,在相關(guān)配套機制缺失的情況下,罪犯仍面臨社會排斥問題;另一方面,較完善的再社會化配套機制能夠推動公眾對罪犯低寬容度認知的改變,但在低寬容度的現(xiàn)實狀況下,劃定封存范圍不合理可能導(dǎo)致社會對犯罪記錄封存制度的信任缺失。在現(xiàn)有再社會化配套機制薄弱的情況下,犯罪記錄封存范圍的確定還需要與再社會化配套機制完善同步進行并循序漸進。

四是成年人輕微犯罪數(shù)量遠超未成年人犯罪數(shù)量,致使封存實操難度加大。從公開數(shù)據(jù)來看,輕微犯罪呈現(xiàn)兩方面特征:一方面,輕微犯罪數(shù)量占比較大,并呈現(xiàn)上升趨勢。判處三年有期徒刑以下刑罰的輕罪案件人數(shù)占比從1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。另一方面,輕微犯罪數(shù)量遠超未成年人犯罪數(shù)量總數(shù)。2020年,全國檢察機關(guān)共受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人37681人,受理審查起訴54954人。僅以最高刑期為拘役的危險駕駛罪為例,2020年共審結(jié)危險駕駛犯罪28.9萬件。在未成年人犯罪總數(shù)相對有限的情況下,對五年有期徒刑以下的犯罪記錄進行封存仍產(chǎn)生了因銜接不足、數(shù)量較多導(dǎo)致對2012年12月31日以前犯罪記錄封存不全、對終局性文書以外其他文書未及時封存等問題。此外,除工作量和實操難度外,前述未成年人犯罪記錄封存過程中出現(xiàn)的“輕罪不封、重罪封存”問題也可能在成年人輕微犯罪記錄封存中表現(xiàn)得更加突出。因此,在確立成年人輕微犯罪記錄封存范圍時,應(yīng)當(dāng)將案件的數(shù)量和類型的復(fù)雜性作為重要考慮因素之一,并嚴(yán)格限制封存對象的范圍。

本文系北京市社會科學(xué)基金重點規(guī)劃項目《未成年人違法犯罪體系性預(yù)防與矯治研究》(24FXA004)的階段性研究成果。何挺,北京師范大學(xué)法學(xué)院教授;劉穎琪,北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

(限于篇幅,本文僅刊發(fā)前三部分,全文詳見《人民檢察》2025年第5期)