2011年刑法修正案(八)設(shè)置犯罪記錄報告義務(wù)制度,初衷是通過記錄和標識犯罪人員的身份,起到保護社會公共安全的作用,但是犯罪記錄報告義務(wù)過度擴張,導(dǎo)致刑事制裁外不利后果泛濫,阻礙了犯罪人員再社會化。黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》明確提出“建立輕微犯罪記錄封存制度”,為該項制度構(gòu)建提供了根本遵循�，F(xiàn)階段,如何將輕微犯罪記錄封存制度從應(yīng)然概念轉(zhuǎn)為實踐路徑,成為亟待研究的課題。

一、輕微犯罪記錄封存概述

(一)輕微犯罪的認定標準

目前,對于輕罪與重罪的認定國內(nèi)主要有四種觀點:(1)形式標準說,以刑罰的輕重來區(qū)分輕罪與重罪。形式標準說又分為法定刑說與宣告刑說。前者以法定刑的輕重來劃分輕罪與重罪,后者以法院裁判所確定的宣告刑之輕重作為劃分依據(jù)。(2)實體標準說,“實體標準,也可以稱之為實質(zhì)標準、嚴重程度標準,是指據(jù)以將犯罪分成不同層次的犯罪嚴重程度。嚴重程度是犯罪的社會危害性及其程度在評價主體主觀上的反映”。該觀點以對犯罪嚴重程度的評價等作為輕罪與重罪的認定標準。(3)實質(zhì)與形式綜合標準說,“以一定的法定刑為基礎(chǔ),并結(jié)合實質(zhì)條件,對于可能適用輕罪和應(yīng)當適用輕罪的犯罪都包含在內(nèi),可貫穿刑事訴訟的全過程。該標準囊括了審判前依照法定刑可能判處輕罪的案件,同時將審判后實際符合輕罪條件的案件納入其中,使得形式和實質(zhì)相結(jié)合,對于輕罪的劃分更加合理、全面”。(4)二元標準說,對于犯罪分層不同的功用,分別以法定刑和宣告刑為標準。在確定不同層級犯罪的刑事管轄以及非既遂形態(tài)、幫助犯的處罰范圍時,以法定刑為標準;在確定是否適用緩刑、不同層級犯罪的刑事制裁外不利后果和審判程序時,以宣告刑為標準。

形式標準說以刑罰的輕重作為依據(jù),具有界限明確、易于操作的特點,但是法定刑說容易忽視修正的犯罪構(gòu)成等因素,并且沒有關(guān)注到自首、立功、主從犯、未成年人犯罪等量刑因素,而宣告刑說會忽視犯罪性質(zhì)等因素。實體標準說存在以下不足:一是犯罪嚴重程度具有明顯的抽象性,以嚴重程度作為區(qū)分輕罪與重罪的標準,不具備可操作性和明確性;二是實體標準說強調(diào)主觀價值判斷,導(dǎo)致以此為基礎(chǔ)作出的界定缺乏統(tǒng)一性。而實質(zhì)與形式綜合標準說將導(dǎo)致大量犯罪被劃定為輕罪,過于擴大輕罪的范圍。二元標準說涉及在確定不同層級犯罪的刑事制裁外不利后果時,采用宣告刑標準說又具備了宣告刑說的不足。

筆者主張輕微犯罪與重罪的劃分標準應(yīng)采用“二階層說”。具體來說就是分兩步認定輕微犯罪與重罪:第一步,將宣告刑超過有期徒刑三年刑罰的直接劃為重罪,將相對不起訴、定罪免刑或者宣告刑在有期徒刑三年以下(包含三年)刑罰(不考慮實刑還是緩刑)的劃為可能為輕微犯罪的范圍。第二步,在可能為輕微犯罪的范圍內(nèi),以罪名為主要依據(jù)來排除部分犯罪,將排除的犯罪歸入重罪,剩余的犯罪即為輕微犯罪。應(yīng)當排除的犯罪包括:第一類為侵害特殊利益的犯罪。(1)危害國家安全類犯罪,具體為刑法第102條至第112條所列罪名。(2)恐怖活動類犯罪,具體為刑法第120條至第120條之六所列罪名。(3)涉及黑社會性質(zhì)組織類犯罪,具體為刑法第294條所列罪名。第二類為再犯可能性非常高的犯罪。(1)性侵類犯罪。性犯罪主體普遍具有心理疾病或障礙,刑罰改善效果不佳,再犯罪率高。具體罪名包括強制猥褻罪、猥褻兒童罪、強奸罪、負有照護職責人員性侵罪。(2)毒品犯罪。毒品因高利潤和容易成癮,使得毒品犯罪容易復(fù)發(fā),刑法第347條至第355條所列罪名不能納入輕微犯罪。第三類為嚴重傷害人民情感的犯罪。(1)貪腐犯罪。該類犯罪損害黨的執(zhí)政根基,具體為刑法第382條至第396條所涉罪名。(2)社會影響惡劣的嚴重犯罪。這類犯罪社會危害性極大或者民憤強烈,包括放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪致人重傷或死亡(防衛(wèi)過當除外)、故意殺人罪(防衛(wèi)過當除外)、綁架罪、組織出賣人體器官罪、搶劫罪、強迫賣血罪、強迫賣淫罪等。需要說明的是,部分特別嚴重的犯罪,如劫持航空器罪,該罪最低法定刑為十年有期徒刑,即使考慮到各種量刑因素,實踐中其宣告刑也不可能為三年以下有期徒刑,故不予以列舉。對于屬于上述三類情形的,一般排除在輕微犯罪的范疇。但出現(xiàn)以下情形之一的,即使屬于以上三類罪名,仍然可以劃入輕微犯罪:(1)行為人系中止犯,且沒有造成損害的;(2)行為人系脅從犯,被迫參加犯罪的。將以上三類犯罪原則上納入重罪范圍,同時又將沒有造成損害的中止犯以及脅從犯作為例外情形,既考慮到了標準的固定性,又兼顧了個案的平衡。

(二)明確犯罪記錄的范圍

在現(xiàn)實背景下,應(yīng)當盡量縮小輕微犯罪刑事制裁外的不利后果,建議犯罪記錄的范圍應(yīng)當包括:(1)檢察機關(guān)作出相對不起訴的決定,相對不起訴系檢察機關(guān)對行為人定罪免訴;(2)法院宣告有罪的裁判,不考慮是否免刑。不屬于犯罪記錄的情形包括:(1)公安機關(guān)撤案、檢察機關(guān)作出法定不起訴決定、法院作出無罪裁判的,因沒有被定罪故不屬于犯罪記錄;(2)檢察機關(guān)作出存疑不起訴的,按照疑罪從無的原則,不屬于犯罪記錄。

二、構(gòu)建輕微犯罪記錄封存制度的必要性

(一)犯罪記錄制度現(xiàn)狀審視

刑法第100條規(guī)定了前科報告義務(wù),將刑事制裁外不利后果擴展至社會各個方面,目前有大量的法律、法規(guī)、規(guī)章甚至招生簡章等對犯罪人員甚至其家庭成員的就業(yè)、就學進行限制。犯罪記錄通過記載和標識犯罪人員的身份,起到社會公共安全保護的作用�！扒翱浦贫染哂写嬖诘暮侠砀鶕�(jù),但應(yīng)為其劃定正當?shù)倪吔?謹防其對前科人員的再社會利益形成過度的剝奪或者‘侵擾’,阻礙前科人員順利復(fù)歸社會�！爆F(xiàn)實中大量企業(yè)要求員工入職時提供無犯罪記錄證明,從這個角度來看,犯罪記錄成為犯罪人員回歸社會的最大障礙。

(二)構(gòu)建輕微犯罪記錄封存制度的現(xiàn)實需求

我國刑事犯罪中嚴重暴力犯罪呈總體下降,但輕微犯罪呈上升的趨勢。當前,除未成年人犯罪記錄有特殊規(guī)定外,輕微犯罪與重罪的刑事制裁外不利后果被同質(zhì)化,主要表現(xiàn)為:一是記錄的同質(zhì)化。犯罪記錄不區(qū)分輕微犯罪與重罪,曾犯罪標簽終生存在,甚至犯罪人去世后仍然可能影響子孫。二是報告義務(wù)同質(zhì)化。輕微犯罪與重罪的犯罪記錄報告義務(wù)相同,并嚴重忽視擬從事職業(yè)與犯罪前科之間的關(guān)聯(lián)性。三是行政處分同質(zhì)化。根據(jù)《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》等規(guī)定,行政機關(guān)公務(wù)員被判處刑罰(不區(qū)分輕微犯罪與重罪)后,將面臨被開除公職且終身不得錄用的后果。輕微犯罪人員與重罪人員無差別地承擔刑事制裁外不利后果,使整個社會出現(xiàn)了對輕微犯罪“懲罰過�！钡默F(xiàn)象。法律刑應(yīng)當遵循罪責刑相適應(yīng)原則,“社會刑”也應(yīng)當做到“重罪重罰,輕罪輕罰”,對輕微犯罪和重罪有所區(qū)分。

(三)輕微犯罪記錄封存的適用必要性

1.有利于實現(xiàn)刑法的預(yù)防功能。刑法的特殊預(yù)防分為消極的特殊預(yù)防和積極的特殊預(yù)防,前者如永久性地剝奪犯罪人的再犯能力,后者則是讓犯罪人積極改造、回歸社會,自覺自愿地不再犯罪。犯罪記錄永久化過于強調(diào)社會防衛(wèi),阻礙了犯罪人員回歸社會,可能會使其自暴自棄甚至仇視社會、重新犯罪,反而有損刑法的積極特殊預(yù)防功能。輕微犯罪記錄封存是對犯罪記錄制度的完善,在保障社會防衛(wèi)利益的同時兼顧輕微犯罪人員再社會化利益,實現(xiàn)刑法預(yù)防功能最大化。

2.契合與時俱進精神。以黥刑為鑒,除了刺字時所帶來的肉體痛苦,黥刑所具有的“標記”效果客觀上起到了犯罪記錄的功能。通過在犯罪人臉上刻字,顯示其曾經(jīng)的犯罪人身份。許多受刑者因刺面之標記受到他人歧視,影響正常的生產(chǎn)勞動,更容易再犯罪。我國近代法學家沈家本等人推動對包括黥刑在內(nèi)的多項肉身刑的改革,主張刑罰改革務(wù)求寬仁、宜與西同,最終黥刑制度被廢除。根據(jù)2025年3月最高人民檢察院發(fā)布的《刑事檢察工作白皮書(2024)》數(shù)據(jù)顯示,輕微犯罪數(shù)量不斷增加,近五年來判處三年(含)有期徒刑以下刑罰占比保持在82%以上(其中一年有期徒刑以下刑罰占比在50%以上)。在此背景下,應(yīng)當盡快轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的重罪治理觀念,防止犯罪“標簽”打擊面過廣。故在平衡公共利益與犯罪人員利益的基礎(chǔ)上,避免將犯罪標簽一直貼在輕微犯罪人員身上,輕微犯罪記錄封存彰顯了現(xiàn)代刑法制度的文明化、人性化。

三、構(gòu)建輕微犯罪記錄封存制度的路徑

(一)輕微犯罪記錄的封存程序

1.犯罪記錄信息提供和封存主體。建立全國統(tǒng)一犯罪記錄庫,由公檢法司按照職責及時準確錄入犯罪記錄信息。檢察機關(guān)案件管理部門由于承擔案件的統(tǒng)一受理流轉(zhuǎn)、法律文書監(jiān)管、案件信息公開等職能,能夠及時、全面掌握本院不起訴和法院刑事裁判等信息,該部門的檢察官同樣具備較高的法律素養(yǎng),故適宜由其統(tǒng)一負責犯罪記錄查詢和封存工作。

2.輕微犯罪記錄查詢、封存的流程。輕微犯罪記錄考察期屆滿通過考察的,犯罪記錄自動封存,并依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定,視情況啟封。所有犯罪記錄的查詢依申請啟動,由檢察機關(guān)案件管理部門統(tǒng)一受理和辦理,由該部門檢察官按照前文所述的輕微犯罪認定標準、犯罪記錄范圍等,進行實體性審查、案件化辦理、規(guī)范化處置,并出具相應(yīng)證明。

3.輕微犯罪記錄提供、封存的處置標準。第一類,對于公檢法司等單位因司法活動、紀委監(jiān)委調(diào)查取證、入伍需要查詢的,應(yīng)如實全面提供犯罪記錄。未成年人犯罪記錄封存有特殊規(guī)定的,依照其規(guī)定。第二類,對于報考軍警類等特殊性質(zhì)的院校、專業(yè)且招生條件對本人或者其家庭成員犯罪記錄有明確限制的,應(yīng)全面如實出具犯罪記錄證明。報考其他院校、專業(yè),輕微犯罪記錄被封存后應(yīng)出具無犯罪記錄的證明。第三類,對于就業(yè)分兩種情形處置:第一種情形為特殊職業(yè)。報考公務(wù)員以及公檢法司和紀委監(jiān)委招錄非公務(wù)員編制人員等特殊職業(yè)的,因涉及國家利益、重大社會公共利益,應(yīng)全面如實提供犯罪記錄。第二種情形為普通職業(yè)。首先,法律、法規(guī)對入職有犯罪記錄存在明文限制規(guī)定的,結(jié)合職業(yè)關(guān)聯(lián)性作出實質(zhì)性判斷,出具有無犯罪記錄的證明。其次,法律、法規(guī)對入職有犯罪記錄不存在明文限制的,輕微犯罪記錄被封存后,應(yīng)提供無犯罪記錄證明或者以無查詢必要駁回查詢申請。

(二)完善相關(guān)配套制度

1.修改刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。在刑法第100條增加第3款“輕微犯罪記錄已經(jīng)被封存的人,在就業(yè)時免除前款規(guī)定的報告義務(wù),但是其他法律、法規(guī)有特別規(guī)定的除外”。對刑事訴訟法第81條第3款進行修改,完善徑行逮捕的規(guī)定。

2.剝離戶籍制度、人事檔案制度的犯罪記錄功能。戶籍制度的作用應(yīng)當是記錄當事人姓名、戶籍地、出生日期、民族、文化程度、家庭成員信息、職業(yè)等不會產(chǎn)生負面評價的信息,需要剝離戶籍制度中的犯罪記錄事項,為犯罪人員回歸社會卸下包袱。目前,我國的人事檔案制度中包含犯罪記錄,對犯罪人員就業(yè)造成很大障礙,需要剝離其犯罪記錄的功能。戶籍、人事檔案的犯罪記錄功能被剝離后,被剝離的功能可以通過犯罪記錄查詢制度、輕微犯罪記錄封存制度來補足。

本文系國家檢察官學院2024年度科研基金資助項目《輕微犯罪記錄封存制度構(gòu)建研究》(GJY2024D03)的階段性研究成果。張志鋼,江蘇省宜興市人民檢察院檢察長;史瑞,江蘇省宜興市人民檢察院第八檢察部主任;王延衛(wèi),江蘇省宜興市人民檢察院張渚檢察室副主任。

(原標題為《輕微犯罪記錄封存制度的建構(gòu)》,全文見《人民檢察》2025年第7期)