人工智能依據(jù)智能化的程度可以分為三類:普通人工智能、弱人工智能、強人工智能。著作權(quán)領(lǐng)域是網(wǎng)絡(luò)法發(fā)展的肇始,也成為首先受到人工智能沖擊的領(lǐng)域。當前人工智能仍屬于弱人工智能階段,分析弱人工智能背后的多元主體責任,以正犯歸責和共犯歸責為核心,探討弱人工智能下侵犯著作權(quán)罪的刑法治理具有重要的理論價值與實踐意義。

一、問題審視:弱人工智能下著作權(quán)侵害追責的刑事歸責困境

雖然弱人工智能犯罪在大眾意識中尚未等同于機器人自主犯罪,但在刑法歸責主體選擇的問題上,仍有必要討論其全部的歸責可能性。如“自動寫作軟件”對他人著作權(quán)的侵害由誰來承擔刑事責任,是研發(fā)者、投資者、所有者、利用者,抑或智能體本身?一般認為,在弱人工智能時代,當智能體純粹作為侵犯著作權(quán)的工具時,利用者要承擔刑事責任。但是當研發(fā)者、投資者、所有者和利用者相分離時,刑法該如何規(guī)制?當弱人工智能尚未超出原程序設(shè)定射程,卻造成了研發(fā)人意料之外的嚴重后果,弱人工智能是否具有刑法上歸責主體的資格?這都是歸責主體問題在弱人工智能上面臨的困境,因傳統(tǒng)刑法歸責主體均為人或人的集合,筆者稱這兩類問題為歸責主體的外部多元化和內(nèi)部多元化問題。

(一)歸責主體的外部多元化問題

關(guān)于歸責主體的外部多元化問題,即弱人工智能能否具有歸責主體資格的問題。弱人工智能雖然存在超越研發(fā)者、使用者的期望范疇,但是這種超越是設(shè)計缺陷或者當前技術(shù)無法預見的問題,不是設(shè)計和技術(shù)使得智能體具備自主超越原先程序射程的能力,相當于產(chǎn)品缺陷,不能稱其為具備責任能力,自然也不能將其歸為刑法上的歸責主體。因此,雖贊成刑事立法在人工智能問題上應(yīng)放下謙抑性原則,保持前瞻性,但刑事立法還應(yīng)當具備現(xiàn)實性和可操作性,智能體仍然是創(chuàng)作工具,運作過程并未脫離人類作者的算法預設(shè),盲目前進只會帶來刑事責任體系的混亂。

(二)侵害行為多元主體之間的責任分配

關(guān)于歸責主體的內(nèi)部多元化問題。在弱人工智能階段,弱人工智能中蘊含的“機器”成分較少,而“人”的成分較多。正因如此,在涉及弱人工智能的犯罪中,研發(fā)者、投資者、所有者和利用者承擔的刑事責任更重。具體到弱人工智能侵犯著作權(quán)行為,如果研發(fā)者、投資者、所有者和利用者為同一主體時便不會出現(xiàn)刑事責任分配問題。但研發(fā)者、投資者、所有者和利用者相分離時就會產(chǎn)生問題:一是研發(fā)者、投資者、所有者和利用者共同參與到弱人工智能侵犯著作權(quán)行為中,其刑事責任如何分配?二是研發(fā)者設(shè)計弱人工智能,如“自動寫作軟件”等,但是投資者、所有者或利用者不當使用實施了侵犯著作權(quán)罪的犯罪行為時,刑事責任怎么分配?三是研發(fā)者確切地明知或認識到自己的研發(fā)行為會對投資者、所有者和利用者實施侵犯著作權(quán)行為產(chǎn)生幫助作用時,刑事責任如何分配?四是弱人工智能的研發(fā)者、投資者、所有者和利用者的義務(wù)分為監(jiān)督義務(wù)與預見義務(wù),當其違反預見義務(wù)時,應(yīng)承擔怎樣的刑事責任?五是違反了監(jiān)督義務(wù)應(yīng)承擔怎樣的刑事責任?六是當既不可能預見危害結(jié)果,也缺失了監(jiān)督義務(wù)時,是否又要承擔刑事責任?總結(jié)來說,在刑事責任的分配上,傳統(tǒng)刑事歸責主體之間如何確定正犯與共犯的歸責門檻,以及如何妥適地進行刑事責任分配,需進一步明確。

二、突圍進路:人應(yīng)作為弱人工智能侵害著作權(quán)的責任主體

完整分析多元主體的歸責路徑,除了歸因的分析外,還要有主觀罪過的分析以歸責,即需要再通過分析主觀罪過探討弱人工智能的侵權(quán)是否能歸屬至行為(人)之中。

(一)故意的認定

對于弱人工智能侵犯著作權(quán)的直接故意情形表現(xiàn)為主體對智能體將要造成的嚴重社會危害性有明確的認知。在多元主體中,最有爭議的是研發(fā)者。以研發(fā)者為例,其以犯罪為目的研發(fā)了一款專門破解網(wǎng)站版權(quán)限制的復制軟件,則其應(yīng)當明知自己的研發(fā)會導致使用者用于犯罪,必然具有犯罪目的。在這一情況下,由于研發(fā)者處于多元主體的初始點,距離實際危害結(jié)果的發(fā)生還有較長一段距離,因此有些學者認為在這種情況下研發(fā)者的態(tài)度可以視為放任。筆者不認同該觀點,因為當研發(fā)者明知自己的人工智能必然會造成嚴重社會危害時,其依舊研發(fā)的行為就已經(jīng)有相當嚴重的社會危害性,后續(xù)的所謂放任行為都是研發(fā)者的行為延伸,造成的危害結(jié)果和研發(fā)行為具有因果關(guān)系,研發(fā)者的主觀罪過應(yīng)是直接故意。而且,不僅在這種情況下不存在放任,研發(fā)者被認為在任何情況下都不應(yīng)存在放任行為,也就是不存在間接故意。真正的間接故意要求研發(fā)者在研發(fā)合理用途軟件時,發(fā)現(xiàn)在某些用途上會使得未來使用者可能用于犯罪,但是研發(fā)者既不支持這種漏洞使用,也不否定這種漏洞可用。由于人工智能在研發(fā)完成后即失去研發(fā)者控制,所以支持和不否定之間只有微小區(qū)別,而很多學者又認為研發(fā)者研發(fā)智能體如果不是為了犯罪目的,其初衷就不可能包含讓智能體偶然造成嚴重危害社會結(jié)果的因素,所以常常直接排除間接故意。筆者贊成該觀點。

(二)過失的認定

研究過失的關(guān)鍵就是研究其未盡的注意義務(wù),主要分為兩種:一種是應(yīng)預見并采取措施的預先注意義務(wù),另一種是已預見并需要采取措施的防范注意義務(wù)。從來源上講,研發(fā)者的注意義務(wù)有兩個來源,分別是法律規(guī)定和工程師倫理。法律規(guī)定自不用說,以法律規(guī)定確定下來的注意義務(wù)是每個公民都應(yīng)遵守的準則。工程師倫理是指工程師在執(zhí)行專業(yè)職務(wù)時,應(yīng)該將公眾安全、健康、福利擺在最高位置,應(yīng)該努力遵循可持續(xù)發(fā)展的原則。人工智能的業(yè)態(tài)雖未發(fā)展出自己的行業(yè)準則,但是人工智能對社會公眾安全和公民生活的重要影響使得研發(fā)者必須遵守最高的工程師標準。從環(huán)節(jié)上來講,研發(fā)過程可以分為編程環(huán)節(jié)、連接環(huán)節(jié)和論證環(huán)節(jié),對應(yīng)的注意義務(wù)也有所不同。編程環(huán)節(jié),即研發(fā)者的設(shè)計和程序?qū)懭氕h(huán)節(jié),此時研發(fā)者有義務(wù)對自己程序的每個設(shè)定是否有社會危害可能加以注意。連接環(huán)節(jié)是研發(fā)者連接他人程序的環(huán)節(jié),由于軟件研發(fā)的多元特點和研發(fā)者的專業(yè)性質(zhì),往往無法由單人完成,研發(fā)者還需要負擔對連接程序的注意檢查義務(wù),此時的注意義務(wù)相對于編程環(huán)節(jié)要小。論證環(huán)節(jié)是研發(fā)者論證編程環(huán)節(jié)和連接環(huán)節(jié)之間存在的邏輯關(guān)系及其內(nèi)在關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié),對此主要是從理論與實踐兩大維度進行論證,其中需要重點說明的是,在編程環(huán)節(jié)實現(xiàn)相互連接后并不一定就完成了人工智能的整個研發(fā)過程,可能還要加入某些連接環(huán)節(jié)之外的其他程序,此時的注意義務(wù)屬于三者中最小的注意義務(wù)。

(三)弱人工智能的法律歸責并不適用嚴格責任

弱人工智能侵害著作權(quán)的行為,與現(xiàn)行法律體系中嚴格責任的適用并不具有共通性,世界范圍內(nèi)嚴格責任的適用可分為以下幾類:替代責任、監(jiān)護責任與機動車責任。其一,弱人工智能侵害著作權(quán)的責任不可與機動車責任類比。按照我國道路交通安全法規(guī)定,機動車與非機動車駕駛?cè)�、行人之間發(fā)生交通事故的,其歸責原則是嚴格責任原則即無過錯責任原則。究其原因,是因機動車行駛本身產(chǎn)生了高速交通的風險,嚴格責任的目的是將這種風險分配給因高速交通受益的機動車一方。但機動車嚴格責任的適用前提是機動車嚴格的前置認證程序,即不符合安全標準的機動車與未獲得駕駛資格的駕駛員,不具有上路行駛的資格。目前弱人工智能的開發(fā)與應(yīng)用尚無類似的前置資格認定程序,其產(chǎn)生侵害著作權(quán)的風險多來自設(shè)計者與使用者,要求其一旦產(chǎn)生損害結(jié)果就適用嚴格責任顯然并不合理。其二,弱人工智能侵害著作權(quán)的責任不可與替代責任類比。替代責任是指雇主為其雇員侵權(quán)行為承擔的雇主責任,或父母為其子女承擔的監(jiān)護責任。監(jiān)護責任與弱人工智能體的不同之處在于,兒童需要經(jīng)過撫養(yǎng)與教育成為獨立的法律責任主體,而弱人工智能雖然看似可自我寫作,最終仍處于人類的控制之下(如關(guān)掉寫作軟件)。弱人工智能有些類似于雇主責任,其承擔了人類“委派”的任務(wù),因此應(yīng)由委派者來承擔風險,但顯然弱人工智能并不具備雇員這樣的完全民事行為能力,即并不構(gòu)成獨立的法律主體。其三,弱人工智能侵害著作權(quán)的責任不可與產(chǎn)品責任相類比。首先,產(chǎn)品責任往往直接具有物理實體,可對受害人產(chǎn)生物理層面的實質(zhì)損害。在任何情況下產(chǎn)品責任都有一個重要限制:損害賠償僅是由于人身傷害或財產(chǎn)損失,而不是純粹的經(jīng)濟損失,而弱人工智能以軟件形式存在,其侵害的著作權(quán)是無形財產(chǎn)。其次,在目前的技術(shù)水平無法制造無風險的弱人工智能,弱人工智能在使用前不可能完全測試所有可能的情況。

本文系國家社科基金項目《海南自由貿(mào)易港建設(shè)法治保障創(chuàng)新研究》(20BFX201)的階段性研究成果。作者:丁麗柏,西南政法大學國際法學院教授、博士生導師;金華,西南政法大學國際法學院博士研究生、西南政法大學外語學院講師。

(限于篇幅,本文僅刊發(fā)前兩部分,全文詳見《人民檢察》2024年第23期)