相較于侵犯生命和人身安全犯罪,侵犯財產(chǎn)的犯罪是輕罪。建構(gòu)保護財產(chǎn)的綜合觀念,對于財產(chǎn)保護具有基礎性作用。中華法系發(fā)展至唐朝,《唐律》的制定標志著中華法系的形成。至此,中華法系關(guān)于財產(chǎn)先占取得的制度設計、公共概念的塑造、共有財產(chǎn)的范圍劃定,表明中華法系保護財產(chǎn)的觀念深入人心,成為治理財產(chǎn)犯罪強大的社會基礎�！短坡伞分斜I竊罪的內(nèi)涵豐富,涵蓋竊盜、監(jiān)守自盜和盜所監(jiān)臨財物等方面,并將監(jiān)守自盜和監(jiān)臨主守盜所監(jiān)臨財物,作為竊盜的加重情節(jié),構(gòu)建起物主、違法犯罪行為人分擔責任、重視恢復物主對財產(chǎn)管領的立法和司法價值取向目標,從觀念、制度和文化不同領域,構(gòu)建起治理財產(chǎn)犯罪的綜合機制,形成了獨特風格。

一、保護財產(chǎn)的觀念根深蒂固

產(chǎn)權(quán)觀念、債權(quán)觀念和契約觀念都是中華法系的重要概念,塑造了財產(chǎn)權(quán)利、討債權(quán)利和履約權(quán)利,以及相應的社會觀念,支撐起了財產(chǎn)保護的制度和文化。戰(zhàn)國時期法家代表慎到、商鞅等人指出:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以為百也,由名分之未定也。夫賣兔者滿市,而盜不敢取,由名分已定也�！边@一表述形象描述并呈現(xiàn)了古代私權(quán)保護的事實、觀念和意識。法律主體對物的權(quán)利被稱為“名分”,類似于今天的所有權(quán)。

對無主物,通過先占取得所有權(quán)。眾人追逐田野中的兔子,追到者有效管領該物,通過先占取得了所有權(quán)。相反,市場上售賣的兔子權(quán)利已經(jīng)確定,只能通過交易取得,說明早在春秋戰(zhàn)國時期,財產(chǎn)權(quán)的觀念和財產(chǎn)保護意識已經(jīng)深入人心。

到了漢、唐時期,“公共”“共適”的概念得以確立�！妒酚洝�張釋之馮唐列傳》記載,西漢廷尉張釋之在和漢文帝討論“弼馬案”時主張:“法者,天子與天下公共也”,提出了“公共”的概念,并強調(diào)法律的公共屬性�！短坡墒枳h》中規(guī)定了“共有”的概念,《唐律疏議·雜律》第405條規(guī)定:“山澤陂湖,物產(chǎn)所植,所有利潤,與眾共之。其有占固者,仗六十。已施功取者,不追�！惫灿械呢敭a(chǎn),不能從整體上進行“占固”,只能對其部分進行加功,并取得所有權(quán)。北宋文學家蘇東坡在《前赤壁賦》中提出,共有財產(chǎn)可以共適,即自由享用:“且夫天地之間,物各有主,茍非吾之所有,雖一毫而莫取。唯江上之清風,與山間之明月,耳得之而為聲,目遇之而成色,取之無禁,用之不竭,是造物者之無盡藏也,而吾與子之所共適�！�

“加功”即施加功力,是改變共有財產(chǎn)權(quán)屬,使之成為有主財產(chǎn)的唯一方式。例如,《唐律》第447條規(guī)定:“諸于他人地內(nèi)得宿藏物者,依令合與地主中分�！睂τ凇肮偬镎�,私家借得,令人佃食;或私田宅,有人借得,亦令人佃作,人于中得宿藏”情形下如何處理,明確規(guī)定:“其借得官田宅者,以現(xiàn)住、現(xiàn)佃人為主,若作人及耕犁人得者,合與佃住之主中分。其私田宅,各有本主,借者不施功力,而作人得者,合與本主中分。借得之人,既非本主,又不施功,不合得分�！�

相反,取得所有權(quán)的方式只能是通過交易手段。財產(chǎn)的性質(zhì)可以是“私產(chǎn)”,主體為“主”;也可以是“公產(chǎn)”,主體為“公”。公私分明是制度建設的重要內(nèi)容,《唐律》嚴格保護公、私財產(chǎn)的財產(chǎn)所有權(quán)。共有制度是中華法系的重要制度,禁止將公共財產(chǎn)據(jù)為己有,公共財產(chǎn)不能設立財產(chǎn)所有人,這是歷史的進步。

因此,在公有制度和共有制度的關(guān)系上,中華法系有自己獨特的建樹:公有是官府所有,共有是大眾所有,《唐律》禁止將無主財產(chǎn)“占固”成為私人所有的同時,也禁止“占固”成為官府所有。官府取得財產(chǎn)的唯一手段是稅收,“皇糧國稅”是公有財產(chǎn)的合法來源。從這一點上講,《唐律》是限制公權(quán)力的法律,中華法系重視對公權(quán)力的規(guī)制,這是需要創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化創(chuàng)新性發(fā)展的優(yōu)秀歷史文化資源。

二、盜竊罪的刑罰設置充分考慮財產(chǎn)所有人和保管者的責任

如何有效保護財產(chǎn)權(quán)利、維護財產(chǎn)秩序和社會穩(wěn)定?《唐律》強調(diào)財產(chǎn)所有人和保管者的責任,平衡物主和違法犯罪行為人之間的關(guān)系,將盜竊罪分解為竊盜、監(jiān)守自盜和盜所監(jiān)臨財物,并合理確定盜竊罪的法定刑。具體分為三個層次。根據(jù)《唐律·賊盜》疏議的解釋:“竊盜人財,謂潛形隱面而取�！本唧w規(guī)定:“諸竊盜,不得財笞五十;一尺杖六十,一疋加一等;五疋徒一年,五疋加一等,五十疋加役流�！边@是普通的盜竊罪,法定刑最高刑期為“加役流”。負有財產(chǎn)監(jiān)管職責的人員,監(jiān)守自盜的行為,比照普通盜竊罪從重處罰:“諸監(jiān)臨主守自盜及盜所監(jiān)臨財物者,加凡盜二等,三十疋絞�！狈ǘㄐ套罡咴O定了死刑。內(nèi)外勾結(jié)實施盜竊的行為,“內(nèi)鬼”的責任重于“外人”:“諸同居卑幼,將人盜已家財物者,以私輒用財物論加二等;他人,減常盜罪一等�！�

竊盜罪的法定刑為何不包括死刑?可能的原因有以下三個方面:

一是人的價值高于財產(chǎn)。是否需要對一種犯罪設定死刑,需要比較犯罪行為侵犯的法益和行為人生命之間的輕重。二者大致相當,才設定死刑,此即為“以命抵命”“殺人償命”。單純的財產(chǎn)權(quán)利和行為人的生命權(quán)利相比,明顯不適配,人的價值高于財產(chǎn),所以《唐律》沒有對竊盜罪設定死刑這一法定刑,竊盜罪的最高刑是“加役流”,即流刑和勞役相加適用,或者合并適用。這兩種刑罰不能同時適用,而且有先后順序:流刑基礎上,適用勞役。

二是失主的過錯是竊盜罪得逞的條件�！短坡伞窂娬{(diào)財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的有效管理,負有保管職責的主體亦同。在保管人責任和盜竊行為人責任之間,存在合理分配的問題,只有強調(diào)管理者的責任,才能減少盜竊行為的發(fā)生。在這種意義上,失主保管不力是竊盜罪既遂的條件,失主的過錯,限制了竊盜罪法定刑的上限,該種犯罪刑不致死。

三是竊盜罪本身的特點是不動產(chǎn)不能成為被侵犯的對象,而且竊盜罪的犯罪手段必須是“潛形隱面”,不被發(fā)現(xiàn);必須實現(xiàn)對財產(chǎn)的占有、實際控制,才能既遂。這樣,竊盜罪造成的社會危害性就受到了限制。不動產(chǎn)在任何時代都是社會的主要財產(chǎn),而竊盜罪的侵犯對象并不包括不動產(chǎn)。行為人力所不及,侵犯的對象只能限制在其能力范圍內(nèi)。唐宋時期已經(jīng)明確出現(xiàn)了“業(yè)”這一不動產(chǎn)稱謂,法律實踐中區(qū)分“業(yè)主”和“物主”。對于“業(yè)主”的改變,官府規(guī)定了明確的程序,以此有效限制了不動產(chǎn)的流動性。

既然竊盜罪的侵犯對象是財產(chǎn),只要案發(fā)后財產(chǎn)被追回,犯罪行為人的動機就受到了抑制。因此,對竊盜罪的實際定罪和量刑,主要看失主的損失情況。如果能夠通過退賠挽回失主的損失,就意味著沒有發(fā)生實際的損失。在這種情況下,對相關(guān)責任人可以不予追究其刑責。

作者:西北政法大學學術(shù)委員會副主任、教授 汪世榮

(限于篇幅,本文僅刊發(fā)前兩部分,全文詳見《人民檢察》2024年第16期)