編者按:隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪手段日趨多樣化,兼具網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪特征的案件時有發(fā)生。為了準(zhǔn)確適用法律,推動網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)治理,本刊特遴選一起開發(fā)售賣手機(jī)外接配件虛增網(wǎng)約車?yán)锍虜?shù)的案件,邀請專家學(xué)者和檢察官就相關(guān)問題進(jìn)行研討。限于篇幅,僅推送前三個問題的研討,敬請關(guān)注。

特邀嘉賓

王志遠(yuǎn)

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

史笑曉

(浙江省杭州市人民檢察院法律政策研究室主任、三級高級檢察官)

潘穎穎

(浙江省杭州市上城區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任)

基本案情

2017年5月至2021年7月,魏某為牟利,未經(jīng)手機(jī)生產(chǎn)廠商甲公司授權(quán),研發(fā)、制造某外接配件,開發(fā)相應(yīng)App,并通過多家在線銷售平臺和線下售賣渠道銷售,共計向6000余人次銷售該配件1.1萬余個,銷售金額362萬余元。經(jīng)鑒定,該配件能夠修改甲公司手機(jī)自帶系統(tǒng)生成的定位信息,且該配件使用的芯片系魏某收購的二手A芯片。魏某利用上述芯片繞過甲公司對手機(jī)外接配件芯片需經(jīng)認(rèn)證的要求,并使該配件可擅自修改甲公司手機(jī)定位信息。但魏某稱,自己做這個東西就是玩電子游戲時改定位用的,不愿讓別人用來做違法的事情。

李某獲悉該配件具備改定位功能并能形成虛擬行駛線路后,便通過在社交平臺發(fā)布售賣廣告等方式進(jìn)行轉(zhuǎn)賣。李某于2019年1月至2020年4月從魏某處購買40多個上述配件再加價轉(zhuǎn)賣給孔某、呂某(呂某另案處理)等網(wǎng)約車司機(jī),違法所得2萬余元�？啄硰睦钅程庂彽蒙鲜雠浼�后,在乙公司網(wǎng)約車平臺開展網(wǎng)約車業(yè)務(wù)時,利用該配件修改手機(jī)定位信息,形成比實際行駛路線距離更長的虛擬行駛路線上傳給乙公司網(wǎng)約車平臺,以虛增平臺計費(fèi)里程方式騙取乘客車費(fèi)�？啄骋陨鲜龇绞津_取車費(fèi)300余次,乘客實付車費(fèi)金額4.7萬余元。辦案機(jī)關(guān)根據(jù)乙公司網(wǎng)約車平臺在生成訂單時預(yù)估的應(yīng)收車費(fèi),并結(jié)合偵查實驗得出的實際車費(fèi)上浮比例(不同時段上浮比例不等,但均未超過7%)后得出上述訂單實際應(yīng)收車費(fèi)及價外費(fèi)用合計3.5萬余元,從而計算得出孔某詐騙數(shù)額為1.2萬余元。此外,孔某還將這種“賺錢門路”告訴呂某等人,并在呂某等人要求下,代為購買該配件,幫助安裝相應(yīng)App,介紹使用方法、“技巧”等。呂某等網(wǎng)約車司機(jī)遂使用上述手段騙取乘客車費(fèi)。其中呂某在2019年6月至2020年12月間騙取車費(fèi)357次,獲利1.8萬余元。

分歧意見

關(guān)于魏某所研發(fā)、制造的配件及相應(yīng)App的定性:

第一種意見認(rèn)為,該配件及App修改的手機(jī)定位信息系手機(jī)使用人的個人信息,在經(jīng)過信息主體授權(quán)后可以修改。同時,該配件使用的雖是二手A芯片,但其對甲公司手機(jī)自帶系統(tǒng)的訪問依然遵循了以A芯片為基礎(chǔ)的安全保護(hù)規(guī)則,談不上是“侵入”。所以,其對于手機(jī)定位信息的修改至多可視為一種違規(guī)訪問,該配件及相應(yīng)App屬中性的程序、工具。

第二種意見認(rèn)為,甲公司手機(jī)定位信息系該手機(jī)自帶系統(tǒng)中的“數(shù)據(jù)”。上述配件安裝二手A芯片冒充獲得認(rèn)證的設(shè)備,利用了信息系統(tǒng)安全措施識別能力局限性,且完全違背A芯片使用規(guī)則;其對甲公司手機(jī)系統(tǒng)的訪問未經(jīng)技術(shù)授權(quán),并利用系統(tǒng)安全漏洞實施了獲取數(shù)據(jù)、實施控制的行為。因而,案涉配件及App系“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。

關(guān)于孔某的詐騙數(shù)額:

第一種意見認(rèn)為,乘客所支付的車費(fèi)與孔某的詐騙行為之間均有因果關(guān)系,應(yīng)以孔某行騙時結(jié)算的訂單總金額4.7萬余元作為詐騙數(shù)額。

第二種意見認(rèn)為,應(yīng)以孔某實際收取的車費(fèi)4.7萬余元減去乘客本應(yīng)支付的車費(fèi)得出孔某詐騙數(shù)額。

研討問題

問題一:手機(jī)定位信息的法律性質(zhì)如何界定

人民檢察:有觀點(diǎn)認(rèn)為,手機(jī)定位信息屬公民個人信息,信息主體當(dāng)然有權(quán)修改;也有觀點(diǎn)認(rèn)為,每部手機(jī)均包含操作系統(tǒng)前端,定位信息應(yīng)視為該系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。對此您怎么看?該案中,案涉配件的用戶是否有權(quán)修改自己的手機(jī)定位信息?

王志遠(yuǎn):手機(jī)定位信息既屬于民法典與個人信息保護(hù)法中規(guī)定的個人信息,也屬于數(shù)據(jù)安全法中規(guī)定的數(shù)據(jù)。如果不考慮對他人利益造成損害的情況,案涉配件用戶有權(quán)修改自己的定位信息。

首先,民法典與個人信息保護(hù)法均將可識別性作為個人信息的本質(zhì)特征。個人信息是指以電子或其他方式記錄的與已識別或可識別的自然人有關(guān)的各種信息,具體包括自然人姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、行蹤信息等。根據(jù)工業(yè)和信息化部制定的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》第4條,電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集的用戶使用服務(wù)的時間、地點(diǎn)等信息,屬于用戶個人信息。國家市場監(jiān)督管理總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布的《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》也明確個人信息包括行蹤軌跡。手機(jī)定位信息反映的是用戶手機(jī)實時位置,具有動態(tài)性,盡管單項手機(jī)定位信息不具備標(biāo)識特定自然人的能力,但手機(jī)定位信息不僅通過手機(jī)號碼與公民個人直接關(guān)聯(lián),從中可以識別出主體身份,而且能夠反映出被定位者一段時期內(nèi)的行蹤軌跡,一旦被非法處理和利用,將對公民生命、健康以及財產(chǎn)安全造成較大威脅。因此,手機(jī)定位信息屬于個人信息。

其次,根據(jù)數(shù)據(jù)安全法第3條,數(shù)據(jù)是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。手機(jī)定位信息依賴于網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)和數(shù)字信息技術(shù)而存在,存儲于手機(jī)操作系統(tǒng)前端,因此屬于該系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。

再次,手機(jī)定位信息的內(nèi)容是信息,以數(shù)據(jù)的形式存在。在涉及手機(jī)定位信息的案件中,不同情形下侵害的法益不同,應(yīng)根據(jù)具體情形選擇相應(yīng)保護(hù)模式。該案中,孔某等人利用魏某制造的配件擅自修改甲公司手機(jī)定位信息,虛增里程騙取乘客車費(fèi),并未侵害被收集者的信息自決權(quán),并不涉及個人信息“知情—同意”規(guī)則的適用。換言之,該案中行為人針對的是存儲在操作系統(tǒng)中的數(shù)據(jù),侵害的是計算機(jī)信息系統(tǒng)安全或數(shù)據(jù)安全。因此,手機(jī)定位信息的個人信息屬性并不影響案涉配件用戶的行為定性。

史笑曉:從手機(jī)定位信息的物理屬性看,其乃系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù),從手機(jī)定位信息的法律屬性看,其系公民個人信息。一方面,網(wǎng)絡(luò)安全法、民法典、個人信息保護(hù)法等前置法與2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》形成了界定“公民個人信息”的規(guī)范體系,均強(qiáng)調(diào)公民個人信息的核心特征在于可識別性,均規(guī)定行蹤軌跡或行蹤信息屬于公民個人信息。另一方面,手機(jī)定位是指基于位置服務(wù)產(chǎn)生的反映移動手機(jī)地理位置的信息或者確定終端用戶物理空間活動軌跡的信息。從表現(xiàn)形式上看,手機(jī)定位信息兼具實時性與動態(tài)性,充分反映自然人的“活動性”——“從哪里來到哪里去”“經(jīng)過什么地方”的時空特征。正因如此,從手機(jī)定位信息的生成機(jī)制來看,其又應(yīng)被視為手機(jī)操作系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。相比獲取個人所在位置,掌握這些蘊(yùn)藏個人行蹤的數(shù)據(jù)信息更能精準(zhǔn)識別到特定自然人。因此,手機(jī)定位信息屬于刑法語境中的“公民個人信息”。既然如此,信息主體當(dāng)然有權(quán)修改自己的手機(jī)定位信息。當(dāng)然,自由與責(zé)任共生,案涉配件用戶修改手機(jī)定位信息也意味著其可能在具體社交場景中逾越個人信息使用的規(guī)范約束而需要在法律框架內(nèi)自我答責(zé)。

潘穎穎:對于手機(jī)用戶而言,是否有權(quán)修改自己的手機(jī)定位信息取決于兩個層面:一是手機(jī)定位信息是否屬于公民個人信息;二是在手機(jī)定位信息屬于公民個人信息的情況下,用戶是否必然有權(quán)修改。

從第一個層面看,一種情況是,該手機(jī)定位信息僅被手機(jī)用戶本人使用,此種情況下手機(jī)定位信息當(dāng)然屬于公民個人信息;另一種情況是,基于約定或業(yè)務(wù)性質(zhì)要求,用戶手機(jī)定位信息必然要被某個或者多個信息系統(tǒng)調(diào)用、收集,并作為向他人收費(fèi)的依據(jù),此種情況下,用戶手機(jī)定位信息就并非單純的公民個人信息,而成為一定范圍內(nèi)的公共信息。如,網(wǎng)約車司機(jī)與網(wǎng)約車平臺簽訂合作協(xié)議時,就要約定其手機(jī)定位信息被網(wǎng)約車平臺信息系統(tǒng)調(diào)用、采集,并作為訂單行駛里程的依據(jù)以結(jié)算車費(fèi)。如此,網(wǎng)約車司機(jī)的手機(jī)定位信息已經(jīng)開放給網(wǎng)約車平臺,同時也開放給目標(biāo)乘客。所以,網(wǎng)約車司機(jī)的手機(jī)定位信息在其開展網(wǎng)約車業(yè)務(wù)時不能視為公民個人信息。

從第二個層面看,信息主體是否有權(quán)修改還要看其采用的修改手段是不是被法律許可。若其修改手段為有關(guān)信息系統(tǒng)所許可且并不違法,則可以修改。但若信息主體采用的是違法手段,比如侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的手段,則系無權(quán)修改。對于操作系統(tǒng)為一個封閉的信息系統(tǒng)的手機(jī)而言,每部手機(jī)均包含該系統(tǒng)前端,定位信息則是其中的數(shù)據(jù),不被允許修改;正是基于該系統(tǒng)的封閉性,其他App(含網(wǎng)約車軟件、電子游戲等)在調(diào)取定位信息數(shù)據(jù)時會默認(rèn)其真實可信。該案所涉配件的用戶是網(wǎng)約車司機(jī),其開展網(wǎng)約車業(yè)務(wù)時手機(jī)定位信息不單是公民個人信息,無權(quán)擅自修改;同時這些網(wǎng)約車司機(jī)非常清楚通過正常、合法手段無法修改原始的手機(jī)定位數(shù)據(jù),必須憑借外接設(shè)備和相應(yīng)程序才能實現(xiàn)修改目的�？梢�,其采用的修改手段是無權(quán)且不合法的。

問題二:對可修改手機(jī)定位信息的外接配件如何定性

人民檢察:如何理解刑法中的“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”?此處的“程序”與刑法第286條第3款中的“計算機(jī)病毒等破壞性程序”如何區(qū)分?該案中,對魏某所研發(fā)、制造、銷售的配件及相應(yīng)App如何定性?

王志遠(yuǎn):刑法第285條第3款中專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,要求行為人所提供的程序、工具只能用于實施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的用途,根據(jù)2011年最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),這里的“程序、工具”原則上應(yīng)當(dāng)是指在功能設(shè)計上只能用來非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)以及控制計算機(jī)信息系統(tǒng),用途上往往具有單一性,并不包括既可以用于非法用途也可以用于合法用途的程序、工具。但需要注意的是,如果某種功能上具有合法用途的程序、工具被專門用于非法用途,可以擴(kuò)大解釋為此處的程序、工具。而刑法第286條第3款中計算機(jī)病毒等破壞性程序,則是指能夠?qū)τ嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾,并造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的程序。上述兩組范疇之間并非決然對立,因為對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾的程序,也可專門用于非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)或控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于計算機(jī)病毒等破壞性程序的本質(zhì)特征應(yīng)是對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能造成了實質(zhì)性破壞,進(jìn)而使計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。而專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具一般并不會直接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行,多表現(xiàn)為未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。

從現(xiàn)有信息來看,該案中魏某所研發(fā)、制造、銷售的配件及相應(yīng)App不宜認(rèn)定為專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具。盡管甲公司針對手機(jī)自帶系統(tǒng)的訪問權(quán)限設(shè)置了證書驗證等限制,魏某等人利用從他人處購買來的二手芯片避開或突破證書驗證程序,以進(jìn)一步實現(xiàn)對系統(tǒng)內(nèi)位置數(shù)據(jù)的更改和控制,侵犯了甲公司對手機(jī)自帶系統(tǒng)的控制權(quán),但魏某所研發(fā)、制造的配件及相應(yīng)App,并非只能用于實施詐騙等違法犯罪活動,也能用于修改游戲定位等合法(至少是法律放任的)用途,且魏某主觀上并不明知該配件及相應(yīng)的App會被網(wǎng)約車司機(jī)專用于虛增里程實施詐騙,因此對魏某的行為不宜評價為提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

史笑曉:所謂專門用于非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,主要是指專門用于獲取他人登錄網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)、計算機(jī)系統(tǒng)的號、密碼等認(rèn)證信息以及智能卡等認(rèn)證工具的計算機(jī)程序、工具;專門用于非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,主要是指可用于繞過計算機(jī)信息系統(tǒng)或者相關(guān)設(shè)備的防護(hù)措施,進(jìn)而實施非法入侵或者獲取目標(biāo)系統(tǒng)中數(shù)據(jù)信息的計算機(jī)程序。綜合《解釋》與有關(guān)解讀,專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具是指能夠非法獲取認(rèn)證信息,進(jìn)而侵入他人計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具以及能夠規(guī)避防護(hù)措施進(jìn)而控制目標(biāo)系統(tǒng)的程序、工具。在解釋論上,單純對專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具與計算機(jī)病毒等破壞性程序進(jìn)行文義解釋難以規(guī)范詮釋二者的實質(zhì)差異。從體系解釋的立場出發(fā),二者的主要區(qū)別在于程序開發(fā)設(shè)計者的主觀目的與程序、工具的客觀功能(用途)不同。對前者而言,程序設(shè)計者旨在實現(xiàn)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的目的,因此,其開發(fā)的程序、工具本身不僅具有避開或突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能,而且在設(shè)計上能夠?qū)崿F(xiàn)在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)的狀態(tài)下獲取數(shù)據(jù)和控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。對后者而言,程序設(shè)計者意在達(dá)成干擾、影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的目的。因此,后者客觀上能夠破壞計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、功能或者應(yīng)用程序(如刪除、修改、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)),從而達(dá)到程序設(shè)計者所追求的“使計算機(jī)系統(tǒng)不能運(yùn)行或者不能按原來設(shè)計的要求運(yùn)行”的目的性效果。

該案中,魏某研發(fā)、制造銷售的配件及相應(yīng)App屬于刑法第285條第3款規(guī)定的專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具�；蛴杏^點(diǎn)認(rèn)為,案涉配件可擅自修改甲公司手機(jī)定位信息,因而應(yīng)將其解釋為刑法第286條第3款中的“破壞性程序”。誠然,案涉配件及App符合“破壞性程序”的形式規(guī)定,但是根據(jù)刑法第286條第3款,該條款中的“破壞性程序”客觀上須產(chǎn)生“影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行”“后果嚴(yán)重”的效果。顯然,案涉配件的“破壞”功能并不滿足“破壞性程序”前述要求。相反,該配件的核心功能表征為規(guī)避安全防護(hù)措施的侵入、非法控制,而能夠冒充獲得認(rèn)證的設(shè)備,并可擅自修改手機(jī)定位信息,正是侵入、非法控制的具體體現(xiàn),因此,將該配件解釋為“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”更為妥當(dāng)。

潘穎穎:一方面,從《解釋》第2條中的第(1)(2)項來看,首先,刑法第285條第3款中專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具本身具有獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能;其次,該程序、工具本身具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能;再次,該程序、工具獲取數(shù)據(jù)和控制功能,在設(shè)計上即能在未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)的狀態(tài)下得以實現(xiàn)。這三個特征是判定該類程序、工具,并將其與中性的程序、工具加以區(qū)分的重要依據(jù)。

另一方面,根據(jù)《解釋》第5條,刑法第286條第3款規(guī)定的“計算機(jī)病毒等破壞性程序”包括計算機(jī)病毒,邏輯炸彈,其他專門設(shè)計用于破壞計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、功能或者應(yīng)用程序的程序。對比上述兩組概念,后者的核心特征是其對計算機(jī)系統(tǒng)具有破壞性功能,而前者具有侵入或非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能,但未必具備破壞性功能,即便有破壞性也不是其核心功能。此外,前者并不關(guān)注其技術(shù)運(yùn)行邏輯是否違法,而對后者而言,技術(shù)運(yùn)行邏輯的違法性是其必要條件。該案中,魏某研發(fā)、制造、銷售的配件及App利用二手芯片繞過A公司手機(jī)信息系統(tǒng)的安全防護(hù)設(shè)置,未經(jīng)授權(quán)獲取了A公司手機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的定位數(shù)據(jù)并加以修改,即控制了該信息系統(tǒng)中與手機(jī)定位有關(guān)程序的運(yùn)行,應(yīng)視為專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具。

問題三:關(guān)于財產(chǎn)犯罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定

人民檢察:關(guān)于財產(chǎn)犯罪的犯罪數(shù)額,理論上存在“整體財產(chǎn)說”“個別財產(chǎn)說”等觀點(diǎn)。該案中,孔某的涉案數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?

王志遠(yuǎn):關(guān)于如何認(rèn)定詐騙罪中的財產(chǎn)損失,理論上存在不同觀點(diǎn)。整體財產(chǎn)說認(rèn)為,詐騙犯罪是侵害被害人財產(chǎn)整體狀態(tài)的犯罪,詐騙罪保護(hù)的對象不是個別的財物或財產(chǎn)利益,而是整體財產(chǎn)利益,因此即使行為人取得了一定的財物或者財產(chǎn)性利益,但相對人并沒有因此受到經(jīng)濟(jì)上的損害時,行為人也不成立該罪。形式的個別財產(chǎn)說認(rèn)為,詐騙罪保護(hù)的對象是個別的財物或財產(chǎn)性利益,財物、財產(chǎn)性利益的喪失本身就是財產(chǎn)損失,只要是相對人基于欺騙行為而喪失了財物或者財產(chǎn)性利益的,就存在財產(chǎn)損失,行為人是否提供了反對給付并不重要。實質(zhì)的個別財產(chǎn)說認(rèn)為,單純的交付財產(chǎn)并不等同于財產(chǎn)損失,還需要結(jié)合被害人財產(chǎn)處分目的是否實現(xiàn)來作進(jìn)一步的實質(zhì)判斷。當(dāng)前,爭議主要集中于整體財產(chǎn)說和實質(zhì)的個別財產(chǎn)說之間。不同的學(xué)說立場會導(dǎo)致對該案中孔某詐騙數(shù)額的計算產(chǎn)生不同結(jié)論。立足整體財產(chǎn)說,該案應(yīng)以孔某實際收取的車費(fèi)4.7萬余元減去乘客本應(yīng)支付的車費(fèi)得出孔某詐騙數(shù)額。

首先,盡管刑法并未將財產(chǎn)損失明確規(guī)定為詐騙罪的成立要件,但理論和實踐中多認(rèn)為財產(chǎn)損失是詐騙罪不成文的構(gòu)成要件要素,整體財產(chǎn)說更符合我國對詐騙罪基本構(gòu)造的一般理解。

其次,實質(zhì)的個別財產(chǎn)說仍是在個別財產(chǎn)說的基本框架下展開的實質(zhì)判斷,無法更好地界分民事欺詐與詐騙罪,難以真正限縮詐騙罪適用范圍。

再次,整體財產(chǎn)說符合相關(guān)司法解釋以及規(guī)范性文件對詐騙罪犯罪數(shù)額的計算規(guī)則。如最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第3款規(guī)定,集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算,在案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。而該案屬于典型的交易型詐騙犯罪,孔某提供的對價處于被害人交易目的范圍內(nèi),對其具有一定的可利用性,宜考慮扣除。

史笑曉:在財產(chǎn)犯罪場合,關(guān)于被害人是否遭受財產(chǎn)損失,刑法理論上存在爭議。以詐騙罪為例:

第一,整體的財產(chǎn)損失說認(rèn)為,詐騙罪是針對被害人“凈財富”所實施的犯罪,其中凈財富是指法律上的利益減去債務(wù)以后的余額。原則上如果被害人凈財富沒有受損就認(rèn)為沒有財產(chǎn)損害。

第二,形式的個別財產(chǎn)損失說認(rèn)為,只要存在個別的財產(chǎn)喪失就認(rèn)定為財產(chǎn)損失。即被害人因為欺騙行為而陷入錯誤認(rèn)識,進(jìn)而基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn),即使被告人提供的給付與被害人交付的財物價值相當(dāng)甚至超過后者的價值,也應(yīng)認(rèn)為被害人存在財產(chǎn)損害。如果將這種觀點(diǎn)徹底化,那么詐騙罪保護(hù)的就不是財產(chǎn),而成了純粹的財產(chǎn)處分自由。

第三,實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說認(rèn)為,單純的交付財產(chǎn)并不等于財產(chǎn)損失,財產(chǎn)法益在市場經(jīng)濟(jì)中是作為交換手段、達(dá)成目的手段而成為保護(hù)對象的。如果財產(chǎn)的交付或者處分沒有達(dá)到交易目的,則存在財產(chǎn)損害。本人贊成整體的財產(chǎn)損失說與實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說,認(rèn)為基于欺騙行為而交付財物,如果因此而達(dá)到了交易目的,財產(chǎn)因脫離交付者之手而發(fā)揮效用,就不應(yīng)將該財產(chǎn)的喪失評價為財產(chǎn)損害。因此,乘客本應(yīng)支付的車費(fèi)應(yīng)從孔某實際收取的4.7萬余元中扣除。

潘穎穎:詐騙類犯罪的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)被害人所受的財產(chǎn)損失。針對該案,本人支持整體損失說,即以孔某實際收取的車費(fèi)4.7萬余元減去乘客本應(yīng)支付的車費(fèi)得出其詐騙數(shù)額。

其一,這符合犯罪成本原理。犯罪成本是指行為人為實施犯罪行為而產(chǎn)生或應(yīng)該產(chǎn)生的直接用于實施犯罪的開支。犯罪成本在不同的侵犯財產(chǎn)犯罪中的作用不盡相同,是否可以從犯罪數(shù)額中扣除也因罪而異。以該案為例,孔某付出的犯罪成本即其為乘客履行的運(yùn)送服務(wù)所對應(yīng)的真實車費(fèi),客觀上不屬于被害人損失,且該犯罪成本系一次性消耗支出,可在犯罪數(shù)額中扣除。

其二,這符合相關(guān)司法解釋的精神。參照1996年最高法《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(已失效),2001年最高法《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》,2022年施行的最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,對于合同詐騙、金融詐騙犯罪而言,犯罪數(shù)額一般須以行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定,行為人支付的對價減少了被害人損失的一般應(yīng)予扣除(為實施集資詐騙活動而支付的利息應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額),但沒有減少被害人損失的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等犯罪成本則不予扣除。該案中,孔某完成了將乘客從出發(fā)地送達(dá)目的地的服務(wù),其實際行程產(chǎn)生的車費(fèi)對于被害人而言為其理應(yīng)支付,不屬于被害人損失,可從犯罪數(shù)額中扣除。

其三,這符合認(rèn)定犯罪時的主客觀一致原則。該案中,主觀上孔某明知虛增里程部分的車費(fèi)才是對方實際損失的數(shù)額,也即自己實際獲利的數(shù)額,其非法占有目的僅指向虛增里程產(chǎn)生的差價�？陀^上,孔某真正取得的利益以及乘客所遭受的損失也僅系虛增里程產(chǎn)生的差價部分。

(全文共五個問題,現(xiàn)摘發(fā)前三個問題,全文見《人民檢察》2024年第8期)