編者按:隨著電子競技產業(yè)的發(fā)展,以電競賽事作為競猜對象的新型網絡賭博逐漸滋生。該類行為以電競競猜為名,以可兌換現金的“獎品”為餌吸引客戶,手法更加隱蔽,且具有分工模塊化、運維專業(yè)化、營銷碎片化等特征。為了明確相關行為性質,準確適用法律,本刊特遴選一起多家公司配合開展電競競猜實施雙向兌換的案件,邀請專家學者和檢察官對有關問題進行研討,敬請關注。

特邀嘉賓

葉良芳

(浙江大學光華法學院教授、博士生導師)

曹 東

(最高人民檢察院第一檢察廳主辦檢察官、三級高級檢察官)

曹 化

(上海市閔行區(qū)人民檢察院副檢察長)

基本案情

陳某系A、B、C三家公司出資人及實際控制人,于某系A公司經理。陳某與于某合謀利用上述公司開展電子競技競猜業(yè)務。2020年7月,A公司與D公司簽訂合同,約定由D公司為A公司的電子競技競猜平臺提供比賽內容、場次、數據、賠率等信息(該類數據支持俗稱“操盤”,廣泛用于博彩活動);若A公司在一個周期內盈利,則其盈利總金額的15%歸D公司,85%歸A公司;若A公司在一個周期內虧損,則D公司承擔全部虧損金額,并支付全部虧損金額的15%給A公司。A公司與E公司簽訂合同,約定A公司以1元的單價向E公司采購b虛擬積分,以便兌換A公司電競競猜中使用的a虛擬貨幣。

隨后,于某安排B公司開發(fā)甲App,由B公司負責甲App的技術開發(fā)維護,A公司負責管理運營。B公司產品經理張某負責甲App的總體開發(fā)設計。B公司技術經理尹某以及技術員呂某等根據要求完成甲App的實際開發(fā)及日常運營期間的維護工作。

銷售推廣主要由C公司負責。用戶通過C公司銷售員提供的二維碼掃碼下載甲App后,通過第三方支付平臺以1:1的比例用人民幣充值獲得a虛擬貨幣,便可以之對實時電競比賽投注競猜。比賽結束后,甲App實時顯示競猜結果,并根據競猜賠率結算a虛擬貨幣。點擊甲App內鏈接跳轉至E公司電子商城后,可將賬戶內的a虛擬貨幣兌換成E公司的b虛擬積分,并在E公司乙電子商城中兌換c虛擬財產;然后通過將c虛擬財產出售得到現金。

馮某系D公司股東,并負責實際經營。除與A公司開展合作外,D公司之前還以同樣的方式與其他公司開展合作,累計抽成獲利達數千萬元。馮某稱知道D公司與A公司的合作內容及流程,但辯稱不知道A公司對競猜獎品存在變現的情況。林某系E公司積分事業(yè)部經理。除積分兌換平臺項目外,E公司還有諸多其他項目;積分兌換的對象主要是生活用品、當地特產等獎品,但在與A公司合作過程中出現了以c虛擬財產兌換現金的情況。林某稱知道A公司的業(yè)務類型及有關兌換流程,但只是根據安排負責有關工作,并辯稱電競競猜后通過第三方平臺兌換獎品的運營模式為法律所許可,而兌換現金還是獎品并無實質區(qū)別。

2020年7月至2021年1月期間,A公司客戶充值1300余萬元,兌換人民幣780余萬元,A公司匯入E公司賬戶800萬元,D公司從中抽成獲利40余萬元。

此外,2018年9月,E公司獲得了經營地所在省文化廣電出版體育廳《關于對開展“競技積分”項目活動的復函》,指出該公司為各類電子競技、網絡游戲等文化娛樂公司提供統(tǒng)一積分兌換專項服務,符合政策要求;但需嚴格遵守國家相關規(guī)定,不得產生現金交易。2020年7月,A公司獲得了經營地所在市旅游和文化廣電體育局《支持打造“電競賽事平臺”和“電競賽事項目的競猜系統(tǒng)”相關事宜的復函》,指出原則上支持該公司“電競賽事平臺”和“電競賽事項目的競猜游戲系統(tǒng)”項目建設,請嚴格按照國家法律法規(guī)規(guī)定及行業(yè)規(guī)范要求做好項目建設工作。

分歧意見

關于陳某、于某等人的行為是否構成開設賭場罪:

第一種意見認為,甲App用戶通過競猜下注獲得的僅是a虛擬貨幣,而乙電子商城開展積分兌換也屬符合當地政策要求的合法行為。陳某等人不構成開設賭場罪。

第二種意見認為,整體來看,行為人通過A、B、C、D、E公司的業(yè)務行為組建了“現金—a虛擬貨幣—b虛擬積分—c虛擬財產—現金”資金鏈閉環(huán),使用戶能夠實施賭博行為的“兌換—投注—回收”各環(huán)節(jié);其行為屬在網絡空間中開設賭場,構成開設賭場罪。

關于林某的行為性質:

第一種意見認為,E公司提供的積分兌換服務(包括兌換為獎品或現金)具有一定正當業(yè)務屬性,系中立的幫助行為,難以認定林某的行為具有定罪所需的法益侵害性。

第二種意見認為,林某明知A公司利用E公司電子商城將電競競猜后的a虛擬貨幣兌換為現金,已認識到A公司利用信息網絡實施賭博犯罪;結合其主觀方面及在全案中所起的作用,對林某以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪較為妥當。

第三種意見認為,林某直接負責實施為甲App提供資金結算服務,主觀方面能夠認識到A公司實施的行為性質,成立開設賭場罪的共犯。

研討問題

問題一:關于電競競猜業(yè)務與賭博之間的界限

人民檢察:電子競技競猜屬于體育產業(yè)發(fā)展中新出現的一種消費形式,但是,經營該行業(yè)的網絡平臺需避免涉賭的法律風險。如何區(qū)分電競競猜業(yè)務與賭博之間的界限?該案中行為人開展的電競競猜業(yè)務是否涉嫌賭博?

葉良芳:刑法第303條第1款關于賭博罪的規(guī)定采用的是簡單罪狀方式,沒有具體指明其構成要素。為此,可采用文義解釋方法闡明賭博含義。賭是指以財物作注;博是指博弈,即博取不確定性利益;賭博是指以較少的財物作注來博取較大的不確定性利益。這一闡釋基本符合主流權威詞典的釋義,也基本上為司法實務所認可。結合相關判例,賭博罪的客觀方面具有三個要素:一是對價性,或稱投注性,即行為人參與活動必須先支付一定的現金或實物;二是獎勵性,或稱刺激性,即行為人通過參與活動有機會獲得更多的現金或實物;三是射幸性,或稱不確定性,即行為實際獲取更多的現金或實物是隨機的、偶然的。案涉平臺組織的電競競猜行為,顯然具備賭博罪的構成特征。首先,客戶參與競猜必須先投注虛擬貨幣,而虛擬貨幣的取得又必須以1:1的比例支付現金,具有對價性;其次,平臺設定一定的賠付比例,客戶有機會根據競猜結果獲取更多的虛擬貨幣,具有獎勵性;再次,客戶對實時電競比賽競猜,比賽結果事先未知,能否獲得涉案平臺的賠付亦不確定,具有射幸性。

曹東:賭博是指就偶然輸贏以財物進行賭事或者博戲,其本質是一種以金錢為籌碼的射幸行為。我國一貫堅持禁賭政策,1979年刑法即規(guī)定了賭博罪,規(guī)制聚眾賭博或者以賭博為業(yè)兩種行為。1997年刑法修訂時,增加規(guī)制開設賭場行為。2006年刑法修正案(六)單獨設立開設賭場罪,并將開設賭場罪法定最高刑由三年有期徒刑提高至十年。2020年刑法修正案(十一)進一步提高開設賭場罪法定刑,將其法定最低刑由三年有期徒刑提高至五年。隨著電子競技成為正式體育競賽項目,不少不法分子盯上了電子競技競猜及其衍生品,利用合法外衣實施網絡賭博行為,電競競猜與賭博行為之間的界限變得微妙。準確界定電競競猜業(yè)務與賭博之間的界限,應當重點判斷是否以財物為賭注籌碼。如果電競競猜平臺使用的虛擬貨幣與法定貨幣之間存在兌換關系,符合購買籌碼下注、輸贏決定收益,進而兌換現金的閉環(huán)流程,無論是何種性質的電競競猜都涉嫌賭博。該案中,行為人提供將現金兌換為虛擬貨幣的充值渠道,與將虛擬貨幣再次兌換成現金的渠道,用戶將虛擬貨幣作為籌碼下注,即間接以法定貨幣投注,屬于賭博行為。

曹化:一般認為,電競競猜贏得或輸掉的是游戲幣、積分或其他競猜道具,不得兌換或轉換成金錢等貴重財物。根據2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》,設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備,并以現金、有價證券等貴重款物作為獎品,或者以回購獎品的方式給予他人現金、有價證券等貴重款物組織賭博活動的,應當認定為開設賭場行為�？梢�,電競競猜業(yè)務與賭博之間的界限在于是否存在結算變現為貴重款物的行為。據此,采用電競競猜形式開設賭場的行為方式,應具備利用電子競技輸贏設置賠率、接受投注、結算變現的客觀行為。玩家使用人民幣充值購買虛擬貨幣并投注后,再通過第三方平臺變現,賭資的流轉在行為人的控制下形成了一個完整閉環(huán),符合上述開設賭場案件的特征。該案中,甲App并非單純的電競競猜平臺,而是具有兌換現金功能的網絡賭博平臺。不管經過多少鏈條和環(huán)節(jié),只要競猜平臺形成“資金下注—積分兌換—財物變現”的“錢進錢出”資金閉環(huán),就初步具備開設賭場犯罪的屬性。

問題二:關于網絡賭博犯罪中的“賭場”

人民檢察:在利用網絡空間實施的賭博活動中,行為人可能以開展合法業(yè)務為名,將數據支持、資金兌換、投注競猜、籌碼回收等分散在多個平臺上由多家公司完成;單從一個平臺來看均難以形成賭博要求的資金鏈閉環(huán)。如何理解刑法303條第2款中的“賭場”?該案中的甲App和乙電子商城應如何定性?

葉良芳:刑法第303條第2款規(guī)定的開設賭場罪采用的也是簡單罪狀方式,亦沒有對賭場的本質特征進行界定。從語義學來看,賭場是指賭博的場所。從司法解釋和實踐判例來看,賭場應當具有以下兩個特征:一是常設性,即賭場通常具有固定、公開的特點;二是專門性,即賭場是專門用于賭博的場所,且能夠獨立發(fā)揮吸引他人前來賭博的效果,這是其最本質的特征。從功能上看,賭場應當具有兩大功能:“賭博功能+提現功能”�！蛾P于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第1條可佐證上述觀點。

該案的特殊性在于,賭博功能和提現功能分別由數個不同的平臺承擔,即甲公司負責管理運營(競猜行為)、B公司負責技術開發(fā)維護(技術行為)、C公司負責銷售推廣(廣告行為)、D公司負責數據支持(技術行為)、E公司負責虛擬貨幣兌換(兌換行為)。其中,賭博的兩大核心功能,即賭博功能和提現功能分別由A和E公司完成,而A、B、D三家公司則為這兩大功能提供組織策劃或技術支持。盡管存在這種分散功能的情形,但由于A、B、C三家公司皆為陳某所實際控制,且D、E兩家公司又分別與A公司簽訂合同,故而這五家公司的行為皆為陳某和A公司所支配和利用,其行為屬于開設賭場,只不過這里的賭場存在兩個場所(甲App和乙電子商城)。具體而言,甲App負責的是充值、下注、結算等業(yè)務,承擔賭博功能;乙電子商城負責將客戶贏取的虛擬貨幣兌換為現金,承擔提現功能。

曹東:關于網絡賭博犯罪中“賭場”的界定,有關司法解釋進行了明確。2005年最高法、最高檢《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定,以營利為目的,在計算機網絡上建立賭博網站,或者為賭博網站擔任代理,接受投注的,屬于刑法303條規(guī)定的“開設賭場”。2010年最高法、最高檢、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定,利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據,組織賭博活動,具有下列情形之一的,屬于刑法第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”行為:(1)建立賭博網站并接受投注的;(2)建立賭博網站并提供給他人組織賭博的;(3)為賭博網站擔任代理并接受投注的;(4)參與賭博網站利潤分成的。2020年最高法、最高檢、公安部《關于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》新增規(guī)制了購買或者租用賭博網站、應用程序,組織他人賭博以及其他利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據,組織跨境賭博活動的情形。準確認定網絡賭博犯罪中的賭場至少要把握以下幾點:一是行為人是否存在投注行為;二是網絡游戲或電競競猜、虛擬貨幣、第三方交易平臺能否形成一個封閉、固定的交易鏈條;三是各環(huán)節(jié)行為人存在明知。該案中,A公司與D公司合謀開展電競競猜業(yè)務,由B公司負責開發(fā)甲App,C公司負責推銷,A公司又與E公司合作將虛擬貨幣兌換為法定貨幣。玩家通過充值人民幣購買虛擬貨幣,在B公司負責開發(fā)的甲App上進行投注競猜,并將虛擬貨幣通過E公司平臺變現,實現賭資投注并折現的賭博行為,以電競競猜合法形式掩蓋開設賭場這一非法目的,因此甲App和乙電子商城應定性為網絡賭博中的“賭場”。

曹化:傳統(tǒng)賭場的組成通常包括參賭人員參賭的“賭廳”、兌換籌碼的“碼房”等部分,而網絡賭場則將上述場所功能進行了網絡化改造,變更到虛擬空間進行。但不管如何變化,認定刑法中的開設賭場只需把握開設賭場罪的本質特征——即各參與人主觀上均要通過賭場營利,賭資要在平臺內形成“錢進錢出”的資金閉環(huán)。該案中,賭場的實質性功能就是通過拉長資金循環(huán)的鏈條,由不同平臺、不同環(huán)節(jié)逐步落實,以形成賭場要求的資金鏈閉環(huán)。該案涉及的多個環(huán)節(jié)包括:由陳某實際控制的數家公司分別從事軟件開發(fā)、銷售推廣;馮某等人提供賠率數據等技術支持;林某通過其負責的乙電子商城提供積分出售變現通道。上述行為人及其控制的公司相互配合,共同完成開設賭場行為。可以說,甲App和乙電子商城在該案中發(fā)揮賭場中必不可少的“賭廳”和“碼房”的作用。

問題三:如何認定網絡賭博犯罪上下游行為人的主觀要素

人民檢察:該案中,由于各行為主要借助網絡平臺實施,其信息和資金流動過程涉及多個環(huán)節(jié),以致同一環(huán)節(jié)乃至上下游環(huán)節(jié)之間的行為人可能并無直接、明確的犯意聯絡。如何認定各環(huán)節(jié)行為人對于整體行為的內容和性質是否具有“明知”?

葉良芳:該案中,陳某、于某作為A、B、C三家公司的實際控制人或管理人,并代表A公司聯系D、E兩家公司簽訂合同,對各個環(huán)節(jié)行為以及整體行為的內容和性質非常清楚,認定其具有明知沒有疑問。復雜的是對于D公司股東馮某和E公司積分事業(yè)部經理林某是否具有明知的認定。關于明知的認定主要存在兩種方式:一是證明,二是推定。由于馮某和林某均辯解自己并不知道A公司的行為及其性質,因而只能通過推定方式來判定。根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條,為賭博網站提供技術支持等服務,收取服務費明顯異常的,應當認定行為人明知。D公司為A公司的電競競猜業(yè)務提供數據支持,并從中抽成獲利40余萬元,應屬于收取服務費明顯異常,可認定為具有“明知”。一方面,A公司和D公司簽訂的合同內容本身具有對賭性質,特別是D公司的盈利及其數額取決于A公司的盈利及其數額;另一方面,D公司通過實時修正和調整賠率來確保A公司盈利,并以此確保自己獲得合同承諾的盈利。這種操盤行為是博彩行業(yè)的慣常做法,本身就能反映出行為人明知所服務對象的行為性質。

至于E公司積分事業(yè)部經理林某,對其主觀上是否存在明知的判定略為復雜。首先,林某對幫助A公司客戶提現的行為缺乏違法性認識。林某行為時有關法律法規(guī)并未明確禁止虛擬貨幣兌換行為。乙電子商城實施的是代幣兌換行為。關于這一行為的禁止性規(guī)定見之于2021年中國互聯網金融協會、中國銀行業(yè)協會、中國支付清算協會《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》。其明確要求,“有關機構不得開展與虛擬貨幣相關的業(yè)務”,“不得直接或間接為客戶提供其他與虛擬貨幣相關的服務”,包括開展虛擬貨幣與人民幣及外幣的兌換服務。據此,乙電子商城為虛擬貨幣提供兌換業(yè)務是違反該公告的。但該公告是2021年5月18日公布的,而E公司的涉案行為發(fā)生于該公告公布之前,不能溯及適用。其次,林某對虛擬貨幣兌換行為的違法性認識有無與是否明知A公司客戶的虛擬貨幣來源于賭博并不存在關聯性。即使林某對前者缺乏違法性認識,也不排除其對后者具有明知。如果有其他證據足以證明林某明知A公司客戶的虛擬貨幣來源于電競競猜業(yè)務的高額回報,則其主觀上當然明知A公司開設賭場。案情顯示,客戶點擊甲App內鏈接就會直接跳轉至乙電子商城。這一事實表明,E公司經理林某是清楚A公司客戶的虛擬貨幣來源的,主觀上具有明知。

曹東:刑法上的明知一般包括知道或者應當知道兩種情形。由于明知是行為人的一種主觀心理狀態(tài),對明知的認定需結合客觀行為加以綜合判斷,即進行司法上的推定。該案中,網絡賭博涉及多個環(huán)節(jié)和多個行為人,雖然部分行為人之間可能沒有直接、明確的犯意聯絡,但這些環(huán)節(jié)涉及大額資金流動并形成閉環(huán)。對這類網絡違法犯罪行為的認識應該屬于常識性的明知,即便沒有確切明知,至少也是概括明知。共同犯罪中不僅存在共同實行行為,而且還需要犯意聯絡,也即對共同犯罪存在認識。D公司與A公司合作,通過電競競猜平臺提供比賽內容、場次、數據、賠率等信息,而這類數據支持廣泛用于博彩活動。雖然D公司實際經營負責人馮某辯稱不知道A公司對競猜獎品存在變現的情況,然而這并不影響認定他對網絡賭博行為存在明知。同樣,E公司積分事業(yè)部經理林某知道A公司的業(yè)務類型及有關兌換流程,可以認定其對整個網絡賭博行為存在明知。

曹化:明知的形式包括明確知道與應當知道。一般而言,明知要求共同犯罪行為人之間具有雙向犯意聯絡,但在信息網絡領域,犯意聯絡則呈現以單向聯絡為普遍情形、雙向溝通為例外的特殊樣態(tài)。網絡賭博犯罪上游環(huán)節(jié)行為人與中下游環(huán)節(jié)行為人之間的協作建立在黑色產業(yè)鏈的分工結構之上,相互之間可能并不發(fā)生直接、雙向的聯系,但各行為人基于社會常識和對自身參與環(huán)節(jié)內容的了解,對全部犯罪流程的發(fā)展脈絡以及整體行為的內容和性質均有相當程度的認識。在犯罪行為被切分為多個環(huán)節(jié)時,僅當上游環(huán)節(jié)行為人完成階段性任務時,方能進入下一環(huán)節(jié)�？梢�,諸多環(huán)節(jié)行為人彼此之間存在密不可分的依賴關系,具有基于不法利益的共同訴求,相互間有著默許、同意、承繼甚至合意的主觀內容,從而聯結形成特殊共犯形態(tài)。

首先,從一般人角度判斷,行為人可認識到通過甲App購買虛擬貨幣投注進行賭博、結算、提現的過程屬于賭博行為。其次,對于該案中的相關從業(yè)人員,從參與開發(fā)甲App到提供比賽場次數據、賠率支持,再到兌換虛擬貨幣、積分、虛擬財產,直至最終的現金兌換各環(huán)節(jié),其均能夠認識到提供幫助的對象是開設賭場犯罪行為。再次,行為人對于整體行為能夠評價為網絡賭博具有概括性認識,也知曉自己行為屬于完成開設賭場犯罪必備的一環(huán),主觀上屬明確知道或應當知道的情形。即便某一主體存在法律認識錯誤,也不影響對其行為追責。

(本文共研討五個問題,現摘發(fā)前三個問題,全文見《人民檢察》2023年第22期)