基本案情

　　2016年下半年,A公司欲收購B公司以獲得該公司客戶業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。2017年1月,A公司及其母公司C公司與D公司(B公司系D公司全資子公司,二公司實際控制人相同)簽訂《收購總協(xié)議書》,約定B公司股權(quán)的收購總對價為14.4億元。其中,C公司收購B公司49%股權(quán),不附條件支付對價7.056億元;C公司已于2017年5月將該款項支付給D公司。A公司收購B公司51%股權(quán),需支付對價7.344億元,分三次支付,每次支付三分之一即2.448億元:其中,第一筆款項支付條件為B公司2016年度專項審計及本次交易須事先向有關(guān)主管部門取得的審核、批準或備案手續(xù)完成,2017年4月A公司已將該款項支付給D公司。第二筆款項支付條件為B公司實現(xiàn)在協(xié)議中作出的2016年度、2017年度業(yè)績承諾,2018年5月A公司已將該款項支付給D公司。第三筆款項支付條件為B公司實現(xiàn)2018年度的業(yè)績承諾,因2019年2月A公司在接管B公司過程中發(fā)現(xiàn)B公司業(yè)績造假,該款項未再支付。

　　在《收購總協(xié)議書》中,B公司作出業(yè)績承諾:2016年稅后凈利潤不低于8000萬元,2017年稅后凈利潤不低于1.04億元,2018年稅后凈利潤不低于1.35億元。若B公司未完成上述承諾,但實現(xiàn)金額超過承諾金額的80%時,則按照未達標的差額部分計算補償金額;若B公司未完成上述承諾,且累計實現(xiàn)金額未超過累計承諾金額的80%,則按照未達標利潤差額部分計算補償金額。

　　其中,在2014年至2016年的對賭業(yè)績評價期內(nèi),B公司采用在公司財務(wù)賬外使用個人銀行賬戶支付成本費用、由B公司實際經(jīng)營人控制的其他公司承擔B公司經(jīng)營性虧損、在B公司及其實際經(jīng)營人控制的其他公司之間實施資金倒賬虛構(gòu)交易規(guī)模等業(yè)績造假手段,并長期大量偽造客戶公司印章,使用偽造的客戶公司印章向運營商報備。D公司以及B公司、D公司的實際控制人孫某,B公司及其總經(jīng)理馮某、銷售負責人李某等人隱瞞上述情況,欺騙第三方評估機構(gòu),虛增B公司的凈利潤、業(yè)績規(guī)模和市場估值,使得A公司、C公司陷入錯誤認識,簽訂了前述《收購總協(xié)議書》。在2016年至2018年的對賭業(yè)績承諾期內(nèi),D公司及其實際控制人孫某,B公司及其總經(jīng)理馮某、銷售負責人李某等人繼續(xù)實施前述業(yè)績造假行為,并使用偽造客戶公司印章制作虛假企業(yè)征詢函欺騙第三方評估機構(gòu),以避免A公司對B公司的實際經(jīng)營情況加以進一步審查(A公司、C公司不能直接審查B公司業(yè)績,而是通過會計師事務(wù)所了解B公司業(yè)績情況。會計師事務(wù)所向B公司的客戶公司發(fā)送企業(yè)征詢函,核查B公司業(yè)務(wù)真實性。行為人遂組織B公司員工通過加蓋虛假客戶公司印章來偽造企業(yè)征詢函,并到客戶公司地點以客戶公司名義回復(fù))。案發(fā)后,李某等人指使B公司員工銷毀、刪除部分業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)數(shù)據(jù)、紙質(zhì)業(yè)務(wù)合同并隱匿、銷毀所偽造的客戶公司印章等。

　　此外,2018年至2019年間,A公司向B公司借款2次,截至案發(fā)仍欠B公司1.3億元。案發(fā)前后,A公司通過及時變更B公司法定代表人、更換銀行U盾等方式,防止B公司在多家銀行的理財產(chǎn)品、存款等被轉(zhuǎn)移,實際控制了B公司賬戶余額2.06億元。

　　分歧意見

　　關(guān)于為簽訂履行對賭協(xié)議實施業(yè)績造假騙取投資款的行為性質(zhì):

　　第一種意見認為,該行為屬于商事欺詐,A公司完全可以按照《收購總協(xié)議書》的約定要求D公司承擔經(jīng)濟補償,或通過仲裁、民事訴訟要求責任人員承擔民事責任。有關(guān)行為不符合刑法第224條明文列舉的行為類型,要適用該條的兜底性規(guī)定更須慎重,以避免刑事法律過度介入商事糾紛。

　　第二種意見認為,該業(yè)績造假行為屬于對收購交易的關(guān)鍵事項實施欺騙,使A公司、C公司參與交易時產(chǎn)生認識錯誤并作出處分行為。行為人的真實目的是騙取投資款,對其行為應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。

　　關(guān)于該案被騙金額的認定:

　　第一種意見認為,應(yīng)以行為人實際騙取的金額計算,并將案發(fā)前已歸還的款項扣除。因此,案發(fā)前A公司實際已追回的3.36億元損失應(yīng)從其被騙金額中扣除,該案被騙金額為11.04億元(8.592億元既遂,2.448億元未遂)。

　　第二種意見認為,A公司之所以能追回3.36億元,或源于案外資金拆借,或系行為人來不及轉(zhuǎn)移,而非由行為人主動歸還。因此行為人對該筆款項同樣具有非法占有目的,故該案被騙金額為14.4億元(11.952億元既遂,2.448億元未遂)。

　　研討問題

　　問題一:關(guān)于對賭收購型合同詐騙犯罪的客觀要件

　　人民檢察:按照刑法第224條的規(guī)定,合同詐騙罪規(guī)制的是以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中騙取對方當事人財物,數(shù)額較大的行為。對賭協(xié)議作為一種估值調(diào)整機制,本身就反映了投資者和融資者對目標公司估值的不確定性。如何界定對賭收購型合同詐騙犯罪的客觀要件?該案中行為人實施業(yè)績造假騙取投資款的行為是否涉嫌犯罪?

　　李翔:對賭協(xié)議是在經(jīng)濟活動中被投資方廣泛應(yīng)用以解決信息不對稱、公司估值困難等問題并保障其投資利益的一種估值調(diào)整機制�？紤]到此類合同在簽訂和履行過程中存在一定不確定性,在避免刑法過度干涉經(jīng)濟活動的同時,也應(yīng)防止造成刑事處罰漏洞。從合同詐騙罪客觀方面來看,主要考慮在合同的簽訂、履行過程中,行為人是否具有實際履約能力,是否針對相關(guān)的重要事實實施欺騙行為。對賭收購協(xié)議具有融資性質(zhì),評估材料及過程對作出決策意義重大。因此,應(yīng)重點關(guān)注行為人對評估相關(guān)的重要事實是否實施欺騙行為,即根據(jù)雙方約定的衡量標準判斷行為人是否實質(zhì)影響估值調(diào)整機制運行,異化交易風險。

　　該案中,對賭收購協(xié)議中的重要事項明確為業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)和公司估值。在簽訂環(huán)節(jié),B公司自2014年至2016年的業(yè)績評價期便開始實施相應(yīng)造假行為,虛增公司估值,使評估結(jié)果嚴重脫離交易價值,導(dǎo)致A公司、C公司基于錯誤認識而簽訂了《收購總協(xié)議書》;在履行階段,行為人通過欺騙第三方評估機構(gòu)以獲取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,實際導(dǎo)致估值機制運行失靈。因此,上述情形完全符合合同詐騙罪的客觀方面。此外,業(yè)績造假并非一定表明行為人構(gòu)成合同詐騙罪,如果并不影響交易目的實現(xiàn),則不應(yīng)認定為犯罪。如投資方對估值存在虛報或業(yè)績造假這一事實知情并同意的,有關(guān)行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

　　俞啟泳:對賭協(xié)議的本質(zhì)是投融資雙方暫時擱置對目標公司現(xiàn)有價值的爭議,共同設(shè)定目標公司未來業(yè)績目標,在約定的未來節(jié)點再行調(diào)整目標公司估值和雙方權(quán)益。如果目標公司達到對賭條件獲得融資,對雙方來說是一個雙贏結(jié)局。如果對賭條件未達成,說明估值過高,目標公司及其股東需要對投資方進行現(xiàn)金或股權(quán)補償。目標公司為了獲得融資、達到業(yè)績對賭目標,往往會利用各種方式提高業(yè)績,極易誘發(fā)財務(wù)造假。鑒于對賭協(xié)議具有股權(quán)投資和債權(quán)投資的雙重屬性,且有估值調(diào)整功能,因此在認定對賭收購型合同詐騙犯罪客觀要件時,要充分考慮對賭協(xié)議的特殊性。

　　對賭收購型合同詐騙犯罪的客觀方面表現(xiàn)為:(1)就事實進行欺詐;(2)認識錯誤;(3)財產(chǎn)處分;(4)財產(chǎn)損失;(5)因果關(guān)系。需要特別關(guān)注兩點:一是對賭收購型合同詐騙中,只有對企業(yè)并購具有關(guān)鍵作用的重要事項進行欺詐時,即對能夠直接影響投資方作出投資并購決定的事項(或稱之為“作為交付判斷基礎(chǔ)的重要事項”)進行欺詐,才可認定為合同詐騙罪。相反,行為人為了促成交易,就簽訂合同某些非重要事項進行欺詐,同時行為人履行了合同,則屬于合同欺詐。二是財產(chǎn)損失。沒有損失就沒有被害方,也就不構(gòu)成犯罪。只要目標企業(yè)能夠完成對賭承諾,給投資方帶來符合預(yù)期的收益,沒有給對方造成損失,即便目標企業(yè)業(yè)績存在一定“水分”,也不會影響到投資方交易目的實現(xiàn)。由于對賭協(xié)議的估值調(diào)整功能,投資方的損失可以通過民事訴訟等途徑進行補救,此時若目標公司及其實際控制人、股東等能夠?qū)ν顿Y方進行補償,基于刑法的補充性和謙抑性原則,就無需認定為合同詐騙罪追究刑事責任。概言之,欺詐行為實質(zhì)性地導(dǎo)致估值調(diào)整機制失靈時才可能構(gòu)成合同詐騙罪。

　　陳禹橦:對賭協(xié)議一般指在普通投資合同基礎(chǔ)上特別約定和設(shè)置對賭條款的投資合同。對賭協(xié)議中的估值調(diào)整機制是指目標公司在協(xié)議履行期經(jīng)營達不到預(yù)期時,可以通過補償條款調(diào)整目標公司估值,以達到交易公平,降低收購方投資風險的目的。在對賭收購型合同詐騙案中,應(yīng)當結(jié)合業(yè)績造假的內(nèi)容、規(guī)模、程度,實質(zhì)性判斷涉案造假行為是否屬于對交易重要事項、基礎(chǔ)性信息的根本性欺詐,對于收購方作出收購決定和支付收購價款是否起到?jīng)Q定性作用。

　　該案中,可從目標公司業(yè)績造假出發(fā)來認定對賭收購型合同詐騙犯罪的客觀行為。因為在收并購交易中,收購方?jīng)Q定是否收購和確定收購價格的基礎(chǔ)在于目標公司資產(chǎn)的評估價值,故需對目標公司經(jīng)營情況、經(jīng)營前景、收益能力等加以準確評估。但是,資產(chǎn)評估準確性有賴于目標公司提供的財務(wù)資料真實性。如果目標公司業(yè)績造假,將直接導(dǎo)致資產(chǎn)評估結(jié)論失實,使得收并購方陷入錯誤認識。收并購方在此基礎(chǔ)上作出收并購決定和支付收購款的行為,將產(chǎn)生巨大財產(chǎn)損失。需要說明的是,估值調(diào)整機制并不代表被害方作出收購決定時評估價值的不確定性,更不意味著行為人在實施根本性欺詐的造假行為后可以“估值變化”為由逃脫刑事制裁。

　　問題二:關(guān)于對賭收購型合同詐騙犯罪的主觀要件

　　人民檢察:在商事活動中,行為人的主要目的是營利;而在營利目的的指引下,一定程度的商業(yè)欺詐引發(fā)的民事糾紛十分常見。在對賭收購型合同詐騙犯罪中,如何認定行為人具有非法占有目的?該案中,行為人的業(yè)績造假行為反映了其營利目的還是非法占有目的?

　　李翔:合同詐騙犯罪與民事欺詐的一個重要區(qū)分標志是行為人是否具有非法占有目的,在認定過程中應(yīng)根據(jù)刑法第224條規(guī)定的各項情形加以綜合判斷,包括是否為訂立合同創(chuàng)造虛假條件,是否具有履行能力,是否實施詐騙行為,是否實施履行行為,是否逃避返還義務(wù)等。該案中,B公司在合同簽訂前持續(xù)并有計劃地實施財務(wù)造假行為,在合同約定的履行期間內(nèi),對第三方評估機構(gòu)及收購方隱瞞實際經(jīng)營狀況,并在事后銷毀造假證據(jù),足以判斷其并未實際履行合同義務(wù),且缺乏履行意圖。B公司在案發(fā)前后未積極履行業(yè)績補償義務(wù),也沒有證據(jù)表明其將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款用于公司經(jīng)營。因此,B公司業(yè)績造假行為反映了B、D公司具有非法占有目的。

　　俞啟泳:對賭收購中的業(yè)績造假可能屬于合同欺詐,也可能構(gòu)成合同詐騙罪。行為人是否具有非法占有目的是區(qū)分二者的關(guān)鍵。合同欺詐中的欺詐行為是出于經(jīng)營目的而實施欺詐行為,以誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同,但不具有非法占有公私財物的目的。而合同詐騙犯罪則以簽訂經(jīng)濟合同為名,達到非法占有公私財物的目的。非法占有目的是一種心理狀態(tài),需要結(jié)合外在客觀行為加以綜合判斷。具體需要考察行為人簽訂合同時有無履行合同能力、簽訂合同后有無履行合同的實際行動、違約以后是否愿意承擔違約責任,以及行為人未履行合同的原因等。

　　在投資并購領(lǐng)域,基于對賭協(xié)議的存在,“非法占有目的”多體現(xiàn)為目標公司無實際履約能力,采取各種方式隱瞞公司債務(wù)、擔保情況、虛增公司凈利潤等財務(wù)造假行為,掩蓋公司無盈利能力、無履約能力的事實。實踐中,被收購方可能通過系統(tǒng)性財務(wù)造假方式虛增目標公司業(yè)績,獲得第三方機構(gòu)過高估值,騙取收購方與其簽訂并購協(xié)議并支付并購對價;并購?fù)瓿珊?明知客觀上根本不能完成對賭協(xié)議約定的業(yè)績目標而需要支付補償款,還繼續(xù)通過財務(wù)造假掩飾不能完成業(yè)績的客觀事實,逃避支付業(yè)績補償款,逐步騙取收購方完成對目標公司的全面收購。此外,如果目標公司實際控制人或股東違規(guī)將限售股票套現(xiàn)或?qū)⒉①彨@得的現(xiàn)金對價用于非法活動、加以揮霍等,或者實施極不負責任的對外投資導(dǎo)致無法收回的,通常會被認定具有非法占有目的。

　　該案中,很明顯,B、D公司實施了合同欺詐,但是否構(gòu)成合同詐騙罪還需具體分析。如果其通過業(yè)績造假將資不抵債的公司包裝成資產(chǎn)狀況較好的公司,或?qū)⒏�本不具有盈利能力的公司包裝成業(yè)績優(yōu)秀的公司,則B、D公司及相關(guān)人員具有無對價獲得A、C公司收購款的非法占有目的。反之,如果B公司有一定的資產(chǎn)和盈利能力,僅是未完成業(yè)績目標,行為人通過欺詐方式獲得收購融資用于擴大生產(chǎn)經(jīng)營,或因客觀原因無法完成業(yè)績目標的,則認定行為人具有非法占有目的時需要慎重。

　　陳禹橦:合同糾紛與合同詐騙犯罪的一個區(qū)分要點是合同相對方是否有履行合同的能力與實際履約意愿。對賭收購過程中,如果目標公司不具備履約能力,而是通過隱瞞真實經(jīng)營情況、虛增利潤的方式欺騙收購方,在收購后也沒有積極履行合同的實際行為,則可以認定其缺乏履約能力和實際履約意愿,導(dǎo)致合同無法實際履行,應(yīng)認定其具有非法占有目的。反之,則應(yīng)當尊重雙方合意,以非刑事手段化解矛盾糾紛。

　　該案中,B、D公司不僅在收購前實施了業(yè)績造假行為,在對賭協(xié)議履行過程中,并未努力經(jīng)營提高公司業(yè)績和利潤,而是繼續(xù)通過實施業(yè)績造假行為將“不良資產(chǎn)”包裝成有價值、高增長的“優(yōu)良資產(chǎn)”。案發(fā)后,行為人不是積極挽回被害方的損失、解決問題,而是銷毀證據(jù)。綜合判斷,可以認定行為人具有非法占有目的。反之,如果目標公司雖有一定財務(wù)造假,但具備相應(yīng)資產(chǎn)價值,在協(xié)議履行期努力通過經(jīng)營提高業(yè)績和利潤,具有履約意愿和履約能力的,則應(yīng)更加審慎認定非法占有目的。

　　(本文共五個問題,現(xiàn)摘發(fā)前兩個問題,全文見《人民檢察》2023年第16期)

　　文稿統(tǒng)籌:王小飛 (《人民檢察》編輯)