編者按:近期,醫(yī)療領(lǐng)域出現(xiàn)了一種新型犯罪——“號販子”借助惡意軟件搶占醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診號謀取利益,并與上下游行為人形成黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。為了厘清該類行為的性質(zhì),有效懲治相關(guān)犯罪,本刊遴選一起行為人使用模擬軟件代他人搶掛就診號牟利的案件,邀請專家學(xué)者就相關(guān)問題進(jìn)行研討,敬請關(guān)注。

　　　　 

　　案情簡介

　　李某為某信息技術(shù)有限公司實(shí)際控制人,長期在網(wǎng)絡(luò)平臺上經(jīng)營軟件制作業(yè)務(wù)。劉某通過該平臺聯(lián)系李某,李某在明知劉某為“號販子”的情況下為其制作A醫(yī)院掛號軟件,但未成功,后又按照劉某要求制作B醫(yī)院App定制版輔助掛號軟件,共收取5000余元制作費(fèi)。第一版本的B醫(yī)院App輔助掛號軟件具有自動搶號功能,后李某按照劉某要求又增加自動支付功能,制作出甲軟件,通過電腦和手機(jī)結(jié)合使用即可搶B醫(yī)院的號。具體操作流程是,在電腦上打開甲軟件后會彈出登錄頁面,需要填寫登錄賬號和密碼,之后填寫患者B醫(yī)院App的賬號和密碼,需要掛號的科室、日期、醫(yī)生等信息,再點(diǎn)擊運(yùn)行就可自動搶號。搶號成功后進(jìn)入手機(jī)支付端,自動通過使用人的手機(jī)快捷方式支付掛號費(fèi)。該軟件可冒充B醫(yī)院官方App向掛號系統(tǒng)傳輸虛假指令,通過高頻點(diǎn)擊在同一時間使用數(shù)十個搶號信息占滿系統(tǒng)并把其他掛號人擋在外面,掛號成功率在90%左右。

　　經(jīng)檢測,甲軟件既可以自動連接B醫(yī)院掛號系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù)信息,通過修改、刪除掛號系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)插入掛號成功記錄或?qū)嵤┩烁奶?也可以破壞移動電話系統(tǒng),配合計算機(jī)程序模擬微信,破解手機(jī)驗(yàn)證碼、滑塊等人機(jī)驗(yàn)證機(jī)制和驗(yàn)證數(shù)據(jù)加密算法,利用抓包手段模擬PC瀏覽器篡改B醫(yī)院正常掛號流程過程產(chǎn)生的服務(wù)器與個人PC間傳輸數(shù)據(jù),實(shí)現(xiàn)自動搶、退、改號功能。

　　不到半年時間,劉某通過下游“號販子”馬某等人收集有掛號需求的患者信息,共計為他人掛號近兩百個,每掛號一次收取幾百元不等的好處費(fèi)。馬某等人曾聽說過有一種“搶號軟件”,對于劉某系“號販子”也有認(rèn)知,便通過收集患者信息、建立就診卡提供給劉某的方式從中抽成獲利,但對于劉某的具體掛號途徑并不知情。

　　分歧意見

　　關(guān)于李某和劉某制作或使用甲軟件代他人搶掛就診號的行為性質(zhì):

　　第一種意見認(rèn)為,甲軟件屬于一種“外掛”軟件,只是通過破解人機(jī)驗(yàn)證機(jī)制、抓包等手段對B醫(yī)院掛號系統(tǒng)實(shí)施控制,經(jīng)由“作弊”影響掛號結(jié)果。故劉某的行為構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,李某則觸犯提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

　　第二種意見認(rèn)為,甲軟件冒充B醫(yī)院官方App向掛號系統(tǒng)傳輸虛假指令,通過模擬高頻點(diǎn)擊,修改、刪除數(shù)據(jù)等方式迅速擠占掛號資源或?qū)υ瓛焯柦Y(jié)果加以篡改,使B醫(yī)院掛號系統(tǒng)運(yùn)行受到破壞性干擾。在甲軟件上線運(yùn)行時,B醫(yī)院掛號系統(tǒng)已無法實(shí)現(xiàn)原有功能,甚至存在徹底崩潰的可能。因此,二行為人成立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯。

　　 

　　關(guān)于劉某、馬某獲取或提供患者身份信息的行為性質(zhì):

　　第一種意見認(rèn)為,雖然有關(guān)信息均系患者主動提供,但根據(jù)相關(guān)司法解釋,馬某知道或應(yīng)當(dāng)知道劉某利用公民個人信息實(shí)施犯罪仍向其提供公民個人信息的行為,劉某為了實(shí)施犯罪收集公民個人信息的行為,均應(yīng)按侵犯公民個人信息罪定性處理。

　　第二種意見認(rèn)為,患者向馬某提供個人信息的目的是掛就診號,馬某將該信息提供給劉某及劉某后續(xù)的使用行為均未超出患者同意范圍,這在很大程度上阻卻了該行為的違法性。從劉某角度看,收集患者個人信息的行為與所實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪存在想象競合,擇一重罪處斷即可,故前者無須單獨(dú)評價。從馬某角度看,難以認(rèn)定其對于劉某利用患者信息實(shí)施犯罪具有明知,結(jié)合有關(guān)信息的性質(zhì)和數(shù)量,可判定其行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

　　研討問題

　　問題一:三種罪名的適用范圍如何界定

　　人民檢察:破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪均是刑法中規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要罪名。三者的適用范圍如何界定?該案中,劉某使用甲軟件代他人搶掛就診號的行為應(yīng)如何定性?李某為劉某制作甲軟件的行為如何定性?

　　皮勇:這三個罪名所規(guī)制的犯罪行為侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的方式和程度不同。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)完整性、可用性和保密性,非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)可用性、保密性,二者均直接侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全;而提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具犯罪則間接侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。顯然,前二者對計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的危害更為直接和嚴(yán)重,其中,破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的危害最為嚴(yán)重,這也是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法定刑更重的主要原因。

　　構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪要求行為造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行,且作為該罪構(gòu)成要件的“后果”由計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行引起,即具有二次因果關(guān)系。計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行既可以是永久性的,也可以是臨時性的,即行為人停止實(shí)施危害行為后計算機(jī)信息系統(tǒng)可以恢復(fù)正常運(yùn)行,無論是哪一種情況,都屬于因危害行為“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”。最高人民法院指導(dǎo)案例145號張竣杰等非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案(以下簡稱指導(dǎo)案例145號)的裁判要點(diǎn)中提到,構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪需要犯罪行為造成計算機(jī)信息系統(tǒng)“功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行”,因此,無論實(shí)施刑法第286條規(guī)定的哪種危害行為,包括對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾,或者對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加操作,或者故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序,只有危害行為引起計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行,并因此引起嚴(yán)重后果的,才能齊備該罪的構(gòu)成要件。

　　非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪強(qiáng)調(diào)行為人對計算機(jī)信息系統(tǒng)的控制是非法的,至于是否造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行不是該罪的構(gòu)成要件。如果行為人非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)并嚴(yán)重占用系統(tǒng)資源,使得計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行,且因此引起嚴(yán)重后果,則既可以構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,也可以構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,由于前者是重罪,應(yīng)按前者定罪處罰。

　　提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪是獨(dú)立的犯罪。即使下游行為不構(gòu)成犯罪,或行為人沒有認(rèn)識到下游行為是犯罪,也可構(gòu)成該罪。該罪能夠遏制為網(wǎng)絡(luò)違法犯罪提供技術(shù)性支持的行為,從犯罪生態(tài)上鏟除典型網(wǎng)絡(luò)犯罪的前行為。如果提供有關(guān)程序、工具的行為既構(gòu)成該罪,又構(gòu)成下游犯罪的幫助犯,則應(yīng)按想象競合犯的處理原則定罪處罰。

　　該案中,首先,劉某的行為破壞了B醫(yī)院掛號系統(tǒng)整體的完整性和可用性。B醫(yī)院的掛號系統(tǒng)與PC端瀏覽器界面或手機(jī)端App共同組成與客戶之間人機(jī)交互的應(yīng)用系統(tǒng),而不是僅靠掛號系統(tǒng)獨(dú)立發(fā)揮作用。劉某的行為切斷了掛號系統(tǒng)與手機(jī)端App之間的聯(lián)系,假冒正�？蛻魭焯�,以高頻點(diǎn)擊阻截正常客戶的掛號請求,使得B醫(yī)院的掛號系統(tǒng)整體不能完成原定的掛號功能。

　　其次,只有甲軟件被使用時會干擾掛號系統(tǒng)正常運(yùn)行,但是,這種臨時性干擾同樣屬于干擾計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為。這造成了兩種后果:一是正常客戶不能利用該掛號系統(tǒng)掛到需要的號;二是其非法的代掛號行為給劉某帶來了數(shù)額較大的非法收益。應(yīng)當(dāng)對二者加以綜合評價,認(rèn)定其造成掛號系統(tǒng)不能正常運(yùn)行并引起嚴(yán)重后果。故劉某的行為可以認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

　　此外,劉某通過甲軟件避開手機(jī)端App,直接登錄B醫(yī)院的掛號系統(tǒng)進(jìn)行操作不屬于非法控制前述掛號系統(tǒng)的行為。劉某并未使用甲軟件侵入計算機(jī)信息系統(tǒng),其登錄掛號系統(tǒng)是正常向其發(fā)送請求數(shù)據(jù),未超出普通訪問客戶權(quán)限范圍;其高頻發(fā)送請求只是使其請求較之于其他正�？蛻舾�快地在B醫(yī)院掛號系統(tǒng)上完成請求操作,未實(shí)施DOS攻擊或嚴(yán)重消耗掛號系統(tǒng)資源,不屬于非法控制掛號系統(tǒng)的行為,不構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

　　李某明知劉某利用甲軟件干擾B醫(yī)院掛號系統(tǒng)正常運(yùn)行且從中非法牟利,仍為其制作和提供甲軟件,構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯。同時,其行為還屬于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其犯罪提供技術(shù)支持的行為,且情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。由于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是重罪,按照刑法第287條之二第3款的規(guī)定,對李某應(yīng)按破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

　　祁治國:破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人的行為是否具有刑法意義上的破壞性,即刑法第286條第1款規(guī)定的“造成計算機(jī)不能正常運(yùn)行”。非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪不會對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能造成嚴(yán)重破壞。如果一個行為既具有非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的效果,又嚴(yán)重破壞該計算機(jī)信息系統(tǒng),可能同時構(gòu)成兩罪,屬想象競合犯,應(yīng)擇一重罪處理。而提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪規(guī)制的是為非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的實(shí)施者提供專門用于控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,或者明知他人實(shí)施非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為,但是行為人并未直接參與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。

　　該案中,劉某的行為具有刑法意義上的“破壞性”,屬于干擾醫(yī)院掛號系統(tǒng)功能的行為。計算機(jī)信息系統(tǒng)功能應(yīng)當(dāng)包括其內(nèi)部數(shù)據(jù)處理功能和外在實(shí)用性。兩者屬一體兩面——外在實(shí)用性是依靠內(nèi)部數(shù)據(jù)處理功能來實(shí)現(xiàn)的,內(nèi)部數(shù)據(jù)處理功能最終要指向外在實(shí)用性。甲軟件并未刪除數(shù)據(jù),只是增加了掛號成功數(shù)據(jù)。即使通過正規(guī)途徑掛號也會增加掛號相關(guān)數(shù)據(jù),故有關(guān)行為似乎對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的內(nèi)部功能沒有大的破壞。但是,甲軟件具有自動、高速、繞過驗(yàn)證的搶號功能,形成對醫(yī)院掛號系統(tǒng)的欺騙。這些虛假指令已經(jīng)對掛號系統(tǒng)內(nèi)部數(shù)據(jù)處理產(chǎn)生干擾,最終影響了其外在實(shí)用性。此外,甲軟件還通過高頻點(diǎn)擊,在同一時間將數(shù)十個搶號信息占滿信息系統(tǒng),把其他掛號人擋在外面,嚴(yán)重干擾了掛號系統(tǒng)供患者公平公正掛號的功能。

　　此外,李某提供甲軟件的行為也構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,系劉某共犯。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2011年公布的《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律問題的解釋》第9條,李某明知劉某實(shí)施刑法第286條規(guī)定的犯罪行為而提供相關(guān)程序、工具,應(yīng)按破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯處理。

　　孫晴:圍繞保護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)安全來區(qū)分、把握三個罪名的罪狀與立法目的,有利于清晰界定其各自的適用范圍。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的完整性和正常運(yùn)行狀態(tài),主要指向計算機(jī)信息系統(tǒng)功能及計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。根據(jù)最高法指導(dǎo)案例145號裁判要點(diǎn),認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的關(guān)鍵在于“造成系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行”。非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的保密性和可控性,主要指向計算機(jī)信息系統(tǒng)合法占有、控制人的使用權(quán)或控制權(quán)。提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪屬于幫助行為正犯化的范例,能夠更為明確地警示有關(guān)違法犯罪分子,同時提示辦案人員提供有關(guān)程序、工具行為的社會危害性。

　　實(shí)踐中,多樣化的計算機(jī)犯罪行為之間存在互相嵌套的可能性,相關(guān)罪名的競合適用常存爭議,而犯罪行為侵犯的法益內(nèi)容和其本質(zhì)特征決定了此罪與彼罪的界限。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的本質(zhì)特征是對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能造成實(shí)質(zhì)性破壞,使之不能正常運(yùn)行。非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的本質(zhì)特征是對計算機(jī)信息系統(tǒng)控制人的使用、控制權(quán)加以剝奪或限制,使其不能按照自己的意志控制、使用計算機(jī)信息系統(tǒng)。故破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)多表現(xiàn)為對計算機(jī)信息系統(tǒng)的軟件、硬件、數(shù)據(jù)、功能進(jìn)行破壞,導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)多表現(xiàn)為未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。兩者的區(qū)分關(guān)鍵并非客觀方面的刪除、修改、增加、干擾行為,而是這些客觀行為的效果是導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)本身不能正常運(yùn)行還是剝奪了計算機(jī)信息系統(tǒng)控制人的控制、使用權(quán)。而“不能正常運(yùn)行”既包括完全不能運(yùn)行,也包括不能按照原來設(shè)計的方式運(yùn)行,通常表現(xiàn)為計算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行的崩潰、中斷、遲緩等情形。當(dāng)然,實(shí)務(wù)中對于系統(tǒng)訪問受限、響應(yīng)速度變慢、部分功能無法正常使用、處理能力變慢等達(dá)到何種程度可以認(rèn)定為“不能正常運(yùn)行”,有時會有爭議。

　　該案中,甲軟件掛號成功率在90%左右。就診號是有限資源,甲軟件90%左右的成功率意味著B醫(yī)院掛號平臺的功能已無法正常實(shí)現(xiàn),其核心功能遭到破壞,已不能按原來設(shè)計的方式運(yùn)行。因此,對劉某的行為應(yīng)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。關(guān)于軟件制作者李某,其與劉某有著緊密的交流溝通,對劉某“號販子”身份及開發(fā)掛號軟件具體用途的主觀明知是具體而詳細(xì)的。甲軟件是為實(shí)施犯罪而專門開發(fā),沒有其他合法用途,開發(fā)行為是整個犯罪過程中的重要一環(huán),與該案犯罪活動關(guān)系緊密。所以,李某成立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯。

　　問題二:如何把握信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中共犯的追責(zé)范圍

　　人民檢察:在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中,行為人成立共犯應(yīng)具備什么樣的主觀心態(tài)?該案中,馬某明知劉某可能會借助搶號軟件代他人掛號牟利,仍為其提供有掛號需求的患者信息,能否成立該信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯?

　　皮勇:在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中,成立共犯仍需滿足刑法總則中共同犯罪的成立條件。一般而言,共犯和正犯應(yīng)具有雙向的意思聯(lián)絡(luò),同時希望或放任有關(guān)犯罪的發(fā)生。如果成立幫助犯,那么幫助行為人可以具有單向的幫助意圖,但必須認(rèn)識到具體犯罪。該案中,馬某明知劉某可能會利用搶號軟件代他人掛號牟利,仍為其提供有掛號需求的患者信息,在馬某的認(rèn)識層面,對劉某是否使用具有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的搶號軟件掛號并不確知,更未認(rèn)識到劉某是否實(shí)施犯罪行為以及具體犯罪的性質(zhì),不具有實(shí)施破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的共同故意,不能成立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共同犯罪。馬某認(rèn)識到劉某可能利用搶號軟件代掛號,也可能利用私人關(guān)系代掛號,對劉某實(shí)施行為的內(nèi)容和性質(zhì)的認(rèn)識處于不確定狀態(tài)。因此,認(rèn)定馬某具有實(shí)施破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共同故意缺乏確鑿、充分的證據(jù)。

　　祁治國:利用搶號軟件販賣醫(yī)院就診號的案件中的行為人往往有多個層級:上層是使用搶號軟件搶就診號的人,如該案中的劉某;下層是尋找患者、收取搶號費(fèi)的人,如該案中的馬某等人;此外,還可能存在更下層的參與者。是否對所有參與販賣就診號的人員都要定罪,應(yīng)具體情況具體分析。如果下層參與者僅實(shí)施尋找患者、提供患者信息、收取搶號費(fèi)的幫助行為,而在主觀層面對上層行為人利用計算機(jī)軟件搶號根本沒有認(rèn)識,則無法認(rèn)定下層參與者構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪;有關(guān)人員違反行政法律法規(guī)的,可依法予以行政處罰。

　　要認(rèn)定下層參與者與上層行為人具有共同犯罪的故意,需要下層參與者與上層行為人之間有意思聯(lián)絡(luò),在認(rèn)識層面,下層參與者需明知上層行為人的行為必然或可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,而上層行為人需明知下層參與者在為自己的行為提供幫助。因此,下層參與者要成立共犯,起碼在主觀上應(yīng)當(dāng)明知他人在實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為。該案中,下層參與者馬某對上層行為人劉某販賣號源的行為是明知的,販賣號源本身并非犯罪行為。但是,馬某對劉某是否實(shí)施破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為的認(rèn)識并不明確,因?yàn)閯⒛晨赡軙��?nèi)外勾結(jié)取得號源,也可能使用不具有破壞性的軟件搶號等。因此,在無法證明馬某主觀上明知劉某實(shí)施的具體行為時,要認(rèn)識到其行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果更無從談起,故馬某無法認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯。要注意不能以“可能明知”代替主觀認(rèn)識因素中的“明知”,否則會不當(dāng)擴(kuò)大刑事打擊范圍。

　　孫晴:隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)和發(fā)展,共同參與該類犯罪的人往往不會面對面“共謀”。認(rèn)定其犯意聯(lián)絡(luò)時,傳統(tǒng)共犯理論面臨現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中,成立共犯的主觀要件是對自己參與行為性質(zhì)的明知。具體而言,這種“明知”可分為“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。其中“應(yīng)當(dāng)知道”以程序法為視角分析限定,系為降低證明標(biāo)準(zhǔn),結(jié)合案件具體情況,運(yùn)用相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則推定行為人“知道”的一種證明方法,一般指結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、人生經(jīng)歷、行為方式以及其他客觀因素等綜合推定出行為人的明知,但有相反證據(jù)證明的除外。這種推定一般有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù),比如最高法、最高檢2019年公布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條,就列舉了七種可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情形。

　　該案中,馬某對劉某是否會借助搶號軟件代他人掛號牟利的認(rèn)知如果只是基于不同信息源在自我認(rèn)識上的組合、想象與推測,則這種認(rèn)知程度不能達(dá)到刑法中“明知”的確切程度,不宜將馬某作為該信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯處理。假如馬某知道劉某代為掛號的途徑系使用某種具體的搶號軟件,長期、多次為其提供有掛號需求的患者信息,從中抽成獲利等,則存在認(rèn)定馬某構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的空間。

　　(本文共四個問題,現(xiàn)摘發(fā)前兩個問題,全文見《人民檢察》2023年第2期)