編者按：2022年9月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布依法從嚴打擊證券犯罪典型案例。為了進一步明確該類犯罪的定罪量刑機理,助力從嚴打擊證券違法犯罪活動,本刊從中遴選一起公募基金和私募基金人員“雙向交流”投資信息并從事相關交易的案件,邀請專家學者和檢察官就相關問題進行研討,敬請關注。

　　

 

　　案情簡介

　　2009年4月至2015年1月,柳某擔任甲基金管理公司基金經(jīng)理,管理A藍籌精選股票型基金(該基金系公募基金,以下簡稱A基金),負責該基金的運營和投資決策。2009年4月至2013年2月間,姜某頻繁與柳某交流股票投資信息,柳某也會主動向姜某咨詢個股信息。2010年12月,姜某設立乙公司,隨后又設立B私募基金,并通過該私募基金從事證券交易。

　　柳某明知姜某經(jīng)營股票投資業(yè)務,互相交流時將履職中獲取的A基金部分交易股票的信息傳遞給姜某;或使用A基金的資金買賣姜某向其推薦的股票,并繼續(xù)與姜某交流所交易的特定股票行情,從而提供相關股票交易信息。姜某則結(jié)合從柳某處獲取的信息,使用所控制的證券賬戶進行股票交易。上述時間段內(nèi),姜某控制的3個個人證券賬戶及B私募基金證券賬戶與A基金賬戶趨同買入且趨同賣出股票76只,趨同買入金額人民幣7.99億余元,趨同賣出金額6.08億余元,獲利4619萬余元。

　　分歧意見

　　關于柳某和姜某“雙向交流”的投資信息是否屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”:

　　 

　　第一種意見認為,二人的雙向交流屬業(yè)內(nèi)正常交流行為,其中既有柳某采納姜某投資建議進行A基金投資(公募基金利用私募基金研究成果),也有柳某將A基金的投資研究信息泄露給姜某的情形。對未公開信息的界定不宜過寬。

　　第二種意見認為,要結(jié)合行為人的專業(yè)能力、交流的深入程度等對交流中是否含有未公開信息進行實質(zhì)判定。柳某作為公募基金經(jīng)理,在與姜某深入交流股票投資信息的過程中泄露A基金的投資決策、交易動向,結(jié)合柳某身份,也很容易被作為私募基金從業(yè)人員的姜某認為是A基金的相關信息。從姜某實施的大量趨同交易來看,可得出柳某在二人交流中泄露A基金未公開信息的結(jié)論。

　　關于柳某和姜某是否成立利用未公開信息交易罪的共犯:

　　 

　　第一種意見認為,柳某行為既不屬于本人利用未公開信息從事交易,也不屬于明示、暗示他人實施相關交易,故不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。姜某不具有利用未公開信息交易罪的主體身份,也無法單獨構(gòu)成該罪。

　　第二種意見認為,柳某主觀上至少能夠認識到姜某可能利用自己提供的未公開信息從事相關交易,仍將自己在履職中獲取的該類信息傳遞給姜某,具有對他人的交易行為施加影響的意圖,并產(chǎn)生了相應危害結(jié)果。在近4年的時間里,柳某和姜某實質(zhì)上形成了角色分工,共同實施利用未公開信息交易的犯罪行為。

　　研討問題

　　 問題一:如何理解“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”

　　主持人:利用未公開信息交易罪是刑法修正案(七)新增的罪名,如何理解該罪罪狀中“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”?該案兩名行為人進行了頻繁、深入的交流,其中是否涉及“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”?

　　毛玲玲:第一,關于內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息,目前采取實質(zhì)認定的方式。雖然最高人民法院、最高人民檢察院2019年公布的《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條列舉了下列信息:(1)證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息;(2)證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息;(3)其他可能影響證券、期貨交易活動的信息;但這種列舉沒有進行概念式界定,采取了開放式條款。

　　可見,未公開信息的范圍具有延展性。要準確理解內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息,首先要厘清內(nèi)幕信息和其他未公開信息的關系。刑法第180條明確規(guī)定內(nèi)幕信息的范圍依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。但是根據(jù)證券法第52條、第80條、第81條,該法對內(nèi)幕信息設置了兜底式條款,即“國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項”。這意味著在行政責任認定方面可以將利用未公開信息交易納入內(nèi)幕交易的范疇,只是在刑事責任認定時,利用未公開信息交易罪是在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕交易罪外增設的罪名。因此,內(nèi)幕信息也屬于廣義的未公開信息。從內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息這一表述來看,如果某種未公開信息符合內(nèi)幕信息所列舉的范圍或者被實質(zhì)認定為內(nèi)幕信息的,在刑事責任認定時應優(yōu)先適用內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。

　　具體來說,證券領域和期貨領域?qū)��?nèi)幕信息的界定及其具體類型是不同的。例如,證券法第52條規(guī)定,證券交易活動中,涉及發(fā)行人的經(jīng)營、財務或者對該發(fā)行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息,為內(nèi)幕信息。該法第80條、第81條列舉了與公司相關的經(jīng)營、財務信息。由此可見,證券領域的內(nèi)幕信息具有“與發(fā)行人的相關性”。而期貨和衍生品法第14條規(guī)定,該法所稱內(nèi)幕信息,是指可能對期貨交易或者衍生品交易的交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息。期貨領域的內(nèi)幕信息不要求信息與發(fā)行人具有相關性。因此,與資金和交易動向相關的信息屬于期貨領域的內(nèi)幕信息,假如利用該類信息從事期貨交易構(gòu)成內(nèi)幕交易罪;但這種信息在證券領域?qū)儆凇皟?nèi)幕信息以外的未公開的信息”,利用其從事相關交易構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　禁止利用包括內(nèi)幕信息在內(nèi)的未公開信息從事交易,是為了保護市場的公平、公正、公開,保障市場參與者信息獲得的平等權,不同類型的未公開信息具有某些共同特征,但在具體內(nèi)容上又有區(qū)別。其一,未公開信息要具有未公開性,指不為公眾所知悉,但是特定人員能夠接觸或者獲得信息。其二,未公開信息要具有價格影響性,但是不同類型未公開信息的價格影響性程度要求不同。

　　此外,我國利用未公開信息交易罪的主體是特定的,內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息是行為人利用職務便利獲取,因此有關信息和行為人的職務便利具有關聯(lián)性�？梢�,該罪關注的是利用未公開信息交易行為對市場的信息公平性的破壞及從業(yè)人員對忠實義務的違反,而無須深究未公開信息的內(nèi)容究竟會對市場價格產(chǎn)生多大影響。就此而言,內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息要結(jié)合不同領域、不同主體、不同的職務便利加以綜合認定。對于是否屬于此類信息難以認定的,《解釋》第2條作了提示性規(guī)定,司法機關可以在有關行政主(監(jiān))管部門認定意見的基礎上,根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出認定。

　　第二,從法律適用的角度看,該案在認定時不需要對柳某和姜某“雙向交流”的內(nèi)容進行查明或者對交流的內(nèi)容是否屬于未公開信息加以比對判斷。是否構(gòu)成利用未公開信息交易罪的一個關鍵在于未公開信息是否對交易產(chǎn)生了影響。如果主張沒有利用未公開信息,可以提出正當理由,如提供正當信息來源等。主張交流的內(nèi)容不屬于未公開信息不影響該罪的認定。

　　其一,根據(jù)刑法規(guī)定,利用未公開信息交易罪的實行行為是交易和建議交易,不包括泄露。如果泄露入罪,則需要查明泄露的內(nèi)容是否屬于刑法所規(guī)定的特定信息。而利用未公開信息交易和建議交易,是指出現(xiàn)非正常交易,而且交易活動受到未公開信息影響,也即交易活動與未公開信息之間存在因果關系。

　　其二,該罪的實行行為,無論是交易還是建議交易,都可以不需要雙方或多方之間的交流。“利用未公開信息”不是“交流未公開信息”,不需要判斷雙方或多方交流的具體內(nèi)容是否屬于未公開信息,而只要判斷相關交易決策是否利用了未公開信息;這是因果關系的查明,而不是概念的歸屬判斷。

　　其三,雙方或多方交流的內(nèi)容一般具有方式的隱匿性、時間的長期性、內(nèi)容的寬泛多變性,故難以查明,甚至交流的參與者也不一定能對交流的內(nèi)容進行回憶或復述。利用未公開信息中的“利用”不是指“傳遞”或“傳播”信息,而是指未公開信息是相關證券、期貨交易活動的影響因素。

　　李小文:與內(nèi)幕信息在前置法規(guī)中有詳細的列舉規(guī)定不同,其他未公開信息在證券法、《期貨交易管理條例》、期貨和衍生品法中均無明確的概念和范圍界定�！督忉尅芬仓皇橇信e了兩種常見的未公開信息,對于這兩種情形之外的信息是否屬于未公開信息,司法實踐中還要具體分析。一方面,要遵循體系解釋原則,從未公開性和價格敏感性兩個實質(zhì)特征予以分析。所謂未公開性是指涉案信息在行為人從事相關交易時尚未被公布;價格敏感性則是指有關信息一旦公布會對相關證券、期貨交易價格有重大影響。價格敏感性的判斷標準一般要從證券市場對未公開信息的反應來判斷。另一方面,對是否屬于未公開信息難以認定的,《解釋》第2條作了提示性規(guī)定。

　　從信息涉及的內(nèi)容分析,未公開信息主要包括投資型未公開信息和政策型未公開信息兩大類。司法實務中前者較為常見,其中最常見的當屬基金公司等金融機構(gòu)從業(yè)人員掌握的有關投資決策、交易執(zhí)行方面的重要信息。該案的特殊之處在于,柳某和姜某分別是公募基金和私募基金從業(yè)人員,二人存在信息的“雙向交流”。鑒于目前主流觀點認為私募基金不屬于刑法中規(guī)定的金融機構(gòu),因此私募基金經(jīng)理向公募基金經(jīng)理傳遞的股票投資信息及建議并不構(gòu)成刑法意義上的未公開信息。但如果公募基金經(jīng)理采納了其建議,并將公募基金投資、交易情況反饋給私募基金經(jīng)理,此時該投資、交易信息便構(gòu)成了未公開信息。如果公募基金經(jīng)理僅采納了建議,但并未繼續(xù)與私募基金經(jīng)理交流本基金的投資、交易情況,仍不能將私募基金經(jīng)理提供的投資建議視為未公開信息。

　　柳某和姜某在均知道對方身份的情況下,在長達4年的時間里,頻繁深入地交流股票投資信息。在姜某向柳某推薦股票后,柳某即通過所任職的基金公司對有關股票進行調(diào)研,并將包括A基金投資計劃的研究報告結(jié)論告訴姜某,姜某自然能“心領神會”地意識到這是A基金的交易信息。故該信息應認定為未公開信息。

　　楊媛媛:《解釋》第1條對刑法第180條第4款規(guī)定的未公開信息予以了明確。該案主要涉及《解釋》提到的證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息,具體是指基金投資公司即將建倉、出倉的信息等,而不是純粹持倉信息。柳某向姜某提供的A基金投研信息及其使用A基金資金購買姜某推薦的股票后持續(xù)與姜某交流的相關股票信息,蘊含著基金公司的投資決策,屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。

　　另外,姜某向柳某提供股票信息及投資建議的信息并不構(gòu)成未公開信息,只有柳某根據(jù)推薦,使用A基金資金購買股票的交易決策信息才構(gòu)成未公開信息。公募基金經(jīng)理作出投資決策的依據(jù)既有內(nèi)部性的,如本公司投研團隊的意見;也有外部性的,如金融政策信息、業(yè)內(nèi)權威意見等,內(nèi)外部考量往往交錯融合、互相影響。一旦公募基金作出了投資決策或產(chǎn)生了交易動向,未公開信息即已生成。投資決策的依據(jù)不影響投資決策本身的性質(zhì)。該案中,即使柳某作出A基金投資決策借助了姜某的投資建議這一外部力量,也不影響柳某作為公募基金經(jīng)理所作出的投資決策屬未公開信息。

　　 問題二:如何理解“明示、暗示他人從事相關交易活動”

　　主持人:如何正確看待“明示、暗示他人從事相關交易活動”在利用未公開信息交易罪犯罪構(gòu)成中的地位和作用?該案中,既有姜某主動向柳某打聽股票交易信息的情形,也有柳某主動向姜某咨詢股票交易信息的情形,柳某的行為是否屬于明示、暗示他人從事相關交易活動?

　　毛玲玲:利用未公開信息交易罪存在兩種行為模式,一是交易行為,即“從事與該信息相關的證券、期貨交易活動”,二是建議行為,即“明示、暗示他人從事相關交易活動”,以懲處對未公開信息不同形式的利用。明示、暗示他人從事相關交易活動從客觀表現(xiàn)上看,是作為“果”的交易活動與作為“因”的利用未公開信息出現(xiàn)了時間、空間、人員的分離。對于其他人所從事的相關交易活動,追究利用職務便利獲取未公開信息的行為人的責任,需要完整的證據(jù)鏈條來證明未公開信息與交易活動之間具有因果關系。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定,認定明示、暗示他人從事相關交易活動時,應綜合考慮行為人的職務便利條件、交易趨同程度、利益關聯(lián)程度、交易背離程度等。趨同程度越高,交易和未公開信息的關聯(lián)程度就越高。此外,還可以通過其他因素補強鏈條的證明,如行為人與交易人有親友關系、利益關聯(lián)等。一般而言,這種關系越緊密,因果鏈條就越牢固;若存在收益分享的,則可認定存在因果關系。

　　因此,判斷是否明示、暗示他人從事相關交易活動需要對未公開信息和他人交易活動之間的因果鏈條加以證明和推斷�！督忉尅返�4條規(guī)定通過六個方面綜合認定相關證券交易活動的決策依據(jù)利用了未公開信息。與此同時,《解釋》實際上也對有關推定給予了“出罪”依據(jù)——如果行為人對明示、暗示他人從事相關交易活動有合理解釋的,可不作為犯罪認定。該案中,結(jié)合柳某的職務便利情況以及柳某和姜某的從業(yè)經(jīng)歷,再加上該案中趨同交易的時間長、品種多、金額大,足以認定柳某不是偶然的、不經(jīng)意的“泄露”,而是“明示、暗示他人從事交易”。

　　李小文:所謂“明示”是指通過告知他人未公開信息內(nèi)容的方式明確建議他人從事相關證券、期貨交易的行為;而“暗示”是指不明確將未公開信息內(nèi)容告知他人,只是含蓄地建議他人從事相關證券或期貨交易的行為。如果被建議者并未從事與未公開信息內(nèi)容相關的證券、期貨交易,建議者和被建議者都不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。如果被建議者僅僅接受建議實施了相關交易,而未實施進一步打探套取、事后分成等行為,則建議者構(gòu)成利用未公開信息交易罪,被建議者因為不具有特殊身份,不承擔相應的信義義務,其交易行為也非對建議者明示、暗示行為的幫助或教唆,僅是對明示、暗示行為的落實,因此不構(gòu)成犯罪。如果被建議者實施了打探套取或進行交易后與建議者之間有利益分成,則被建議者和建議者都構(gòu)成利用未公開信息交易罪且系共同犯罪。

　　與內(nèi)幕信息犯罪不同,僅泄露未公開信息的行為不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。但是該案中柳某的行為不是單純的泄露行為。一般而言,僅僅實施泄露行為的主體對于對方是否利用其泄露的未公開信息進行交易并不在意或者不可控制。而該案中柳某與姜某在近4年的時間里經(jīng)常交流股票信息。從二人對個股行情的持續(xù)深度交流來看,柳某應當認識到這種影響已經(jīng)產(chǎn)生卻仍實施上述行為,就不能再將其行為簡單理解為“泄露”。該行為背后有著施加影響的主觀意圖并產(chǎn)生了現(xiàn)實結(jié)果,應當認定為暗示他人從事與該信息相關的證券交易。

　　楊媛媛:刑法修正案(七)增加了第180條第4款關于利用未公開信息交易罪的規(guī)定,同時在該罪及前3款內(nèi)幕交易罪的規(guī)定中均明確了“明示、暗示他人從事相關交易活動”的實行行為。這主要是針對在證券、基金、期貨等市場中大量存在的有身份者明示或暗示無身份者從事交易的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象可以分為兩種,一種是有身份者明示、暗示他人從事相關交易,雙方系利益共同體,如系近親屬,存在利益輸送、交易終端關聯(lián)等;另一種是有身份者明示、暗示他人從事相關交易,使之獲利,雙方并無共同利益關系。在雙方有共同利益關系的情況下,則可以將他人的交易獲利歸屬于行為人,從而認定二人共同實施利用未公開信息交易且成立共同犯罪。

　　該案中,如果認定柳某的行為屬于明示、暗示他人從事相關交易活動,則姜某實施未公開信息交易是接受明示、暗示,不能認定為對柳某“明示、暗示”行為的幫助或教唆,因此姜某不能認定為幫助犯或教唆犯,可能被認定為無罪。如果柳某、姜某具有共同利益關系,則可以認定為共同從事未公開信息交易,構(gòu)成共同犯罪。

　　 問題三:利用未公開信息交易犯罪案件中共同犯罪如何認定

　　主持人:在利用未公開信息交易犯罪案件中,行為人成立共同犯罪需要具備哪些條件?該案中柳某和姜某的行為是否成立該罪的共同犯罪?如果成立,如何認定二人的共犯形態(tài)?

　　毛玲玲:公募基金經(jīng)理符合利用未公開信息交易罪的主體要件,而私募基金從業(yè)人員不符合該罪的主體要件;但是在共同犯罪的情況下,不具備主體身份要件的行為人可以構(gòu)成身份犯的共犯。

　　柳某和姜某的行為符合共同犯罪的成立條件。其一,二人具有共同故意。柳某是公募基金經(jīng)理,姜某是私募基金經(jīng)理,根據(jù)其專業(yè)知識、從業(yè)經(jīng)驗等,可以認定二人都明知利用未公開信息從事交易的社會危害性卻仍然實施了有關行為,具有共同的犯罪故意。其二,二人以分工的方式實施了共同行為。如果沒有柳某利用職務便利獲取的未公開信息,姜某的交易活動應具有其他的正當理由;如果沒有姜某的交易活動,則柳某僅是泄露未公開信息。但是二人實施的交易活動構(gòu)成趨同交易,且時間長、品種多、數(shù)額大�？梢�,二人是以分工的方式分別完成利用未公開信息交易罪實行行為的不同部分,系共同正犯。

　　李小文:利用未公開信息交易罪是真正身份犯。但是,無身份者可以與有身份者共同利用有身份者因職務便利獲取的未公開信息進行證券、期貨交易,構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪。利用未公開信息交易罪的實行行為有交易行為和建議行為兩種。

　　對于第一種行為模式,如果有身份者與無身份者有事前或事中通謀,可以構(gòu)成共同犯罪。比如無身份者與有身份者具有配偶、父母等特殊親屬關系,系不可分割的利益共同體,且存在多次交易行為時;或者無身份者主動向有身份者打探消息,并利用未公開信息進行交易。這兩種情形都可以認定二人共同實施了交易行為,成立共同犯罪。

　　對于第二種行為模式,如果無身份者(被建議者)實施了打探套取或者進行交易后與有身份者(建議者)之間有利益分成,則二人成立共同犯罪。該案中,柳某與姜某通過“心照不宣”的相互配合,在長期默契中形成了角色分工,構(gòu)成共同犯罪。至于共犯形態(tài),姜某和柳某系共同實行犯。從某種意義上看,無身份的姜某在該案中的作用更甚于有身份的柳某,且柳某并未直接從姜某的交易行為中獲利,不宜將姜某認定為教唆犯或幫助犯。

　　楊媛媛:適用利用未公開信息交易罪時,在有身份者直接實施利用未公開信息交易的情形下,認定共同犯罪的條件與一般共同犯罪無異。在有身份人沒有親自實施交易行為,而是由無身份的他人實施利用未公開信息交易時,只有在能將無身份者的交易行為歸屬于有身份的人員時,才能認定二人成立共同犯罪。認定無身份者的交易行為歸屬于有身份者時,司法實踐中大體存在以下情形:第一,有身份者提供資金、證券賬戶,通過無身份者進行交易;第二,雙方系近親屬或特定關系人,具有共同的利益關系;第三,雙方存在利益分配和輸送,系利益共同體。

　　該案中,柳某與姜某的股票交流持續(xù)了4年之久,形成了穩(wěn)定的利益交換關系,可認定二人系利益共同體,并共同實施利用未公開信息交易犯罪。其中,柳某是利用未公開信息交易罪的間接正犯,系利用有故意無身份的工具實施犯罪。在真正身份犯中,具有特定身份的人利用沒有特定身份的人實施沒有特定身份的人不能構(gòu)成的犯罪時,可以將有特定身份的人視為間接實行犯,而沒有特定身份的人是其幫助犯。柳某主觀上具有追求未公開信息的交易的故意,客觀上雖沒有直接利用因其職務便利獲取的未公開信息從事股票交易,但通過不具有法定身份的姜某從事了交易行為。

　　但是,如果認定姜某為幫助犯,由于幫助犯屬于從犯,依法應予從輕、減輕或免除處罰,這與姜某在共同犯罪中的作用不相稱。因為,姜某是交流未公開信息的源頭力量,有了他的推薦行為,雙方才會進一步探討該股票,姜某才能從中獲悉未公開信息,實施趨同交易,姜某的地位作用于柳某不相上下,對此可以采用實質(zhì)的共同正犯概念,將其評價為共同正犯更能體現(xiàn)其在共同犯罪中的作用和地位,實現(xiàn)罰當其責。

　　 問題四:利用未公開信息交易犯罪案件中犯罪數(shù)額如何認定

　　主持人:在利用未公開信息交易犯罪案件中,如何計算行為人涉案的違法所得數(shù)額和證券、期貨交易成交額?該案中柳某和姜某的行為應如何定性處罰?

　　毛玲玲:認定利用未公開信息交易犯罪的違法所得數(shù)額不需要限定未公開信息是行為人決定交易的唯一依據(jù)。首先,根據(jù)“欺詐市場”理論,利用未公開信息交易一旦實施,即是對市場整體的欺詐。其次,該類犯罪違法所得的計算方法和內(nèi)幕交易犯罪違法所得的計算方法一樣。該案中柳某和姜某是共同正犯,各自分工實施的行為是利用未公開信息交易犯罪實行行為不可或缺的組成部分。根據(jù)共同犯罪“部分行為,全部責任”的處罰原則,處罰以整體行為的性質(zhì)認定,二人構(gòu)成利用未公開信息交易罪共同犯罪。二人行為對于犯罪成功實施的作用大小相當,可以不區(qū)分主從犯。但若未有證據(jù)證明柳某分享了收益,柳某的處罰可以輕于姜某。此外,共同犯罪應以整體行為的危害性作為處罰依據(jù),因此,成交額和違法所得數(shù)額應為所有趨同交易的總額。

　　李小文:利用未公開信息交易犯罪案件的犯罪數(shù)額為特定時間段內(nèi)趨同交易的成交額或違法所得額,一般是把握在與基金同方向交易時點的前5個交易日至后2個交易日內(nèi)的趨同金額,但該罪并不要求雙向趨同。因此司法實踐中趨同交易金額的計算方式一般是行為人關聯(lián)賬戶的“單向趨同買入金額”+“單向趨同賣出金額”+“雙向趨同中買入和賣出交易金額相對較大的單邊金額”。但是,該案有兩個特殊之處:

　　 

　　一是柳某與姜某之間存在“雙向交流”。從證據(jù)存疑時的處理來看,該案應只計算雙向趨同金額。因為如果某只股票交易只呈現(xiàn)單向趨同,就無法排除柳某采納了姜某投資建議但并未向姜某反饋的可能性。而如果某只股票交易呈雙向趨同,就能夠反映出二人對該股票的買和賣均有交流,此時柳某反饋的A基金投資信息對姜某交易的影響程度更大,同時姜某利用該信息進行趨同交易的主觀故意和客觀行為也更為明顯。

　　二是姜某除了控制的3個個人證券賬戶與A基金賬戶趨同交易外,還控制了B私募基金證券賬戶進行趨同交易。對于B私募基金趨同交易金額能否認定為犯罪金額可能會有爭議。實際上該金額也應計算在內(nèi)。從該罪的立法目的分析,刑法修正案(七)增設該罪是為了懲治金融機構(gòu)工作人員違背信義義務的行為,只要其利用了因職務便利獲取的非公開信息即已侵犯了法益。無論該行為的實際利益是歸屬于行為人本人還是歸屬于私募基金的特定投資人,對信義義務的違反及對法益的侵害沒有本質(zhì)區(qū)別。應當看到,利用未公開信息交易罪不要求未公開信息是行為人作出交易決定的唯一因素,只要能夠證明行為人獲悉了未公開信息并實施了趨同交易,就推定其利用了未公開信息,即使行為人確實同時使用了自身或者本公司的研究成果,也不影響犯罪金額的認定。

　　綜上,該案中姜某與柳某構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同實行犯,犯罪金額為姜某控制的個人賬戶及B私募基金賬戶與A基金賬戶雙向趨同的交易金額之和。

　　楊媛媛:傳統(tǒng)“老鼠倉”犯罪中,形成了未公開信息才會有利用未公開信息交易,交易數(shù)額為買入趨同或賣出趨同的交易數(shù)額,擇高者認定。該案的特殊性在于,在“反向傳遞”即柳某使用公募基金的資金購買姜某推薦的股票的情形下,姜某可能在公募基金投資決策尚未形成前已經(jīng)買入了相關股票,并被計入趨同交易范圍,而此時未公開信息尚未形成,將該部分交易數(shù)額計入利用未公開信息交易數(shù)額缺乏合理性。由于該案存在信息“正向傳遞”和“反向傳遞”的股票交易無法區(qū)分,從刑法謙抑性原則出發(fā),可以雙向趨同的交易數(shù)額及違法所得數(shù)額作為犯罪數(shù)額。因為,如果“反向傳遞”的股票存在買入、賣出的雙向趨同,說明二行為人不僅是建議買入股票和接受建議,而是對該股票的買賣進行了進一步交流,從而傳遞未公開信息并利用未公開信息進行交易。

　　主 持 人:姜 昕 (《人民檢察》主編)

　　文稿統(tǒng)籌:王小飛 (《人民檢察》編輯)

　　(全文見《人民檢察》2022年第24期)