編者按 近年來,互聯(lián)網(wǎng)犯罪的手法不斷翻新,尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段接入券商交易接口,非法經(jīng)營各種證券業(yè)務(wù)的犯罪行為,侵害了多種法益,具有較大的社會危害性。為嚴(yán)厲打擊該類犯罪行為,準(zhǔn)確適用相關(guān)法律法規(guī),本刊特遴選一起行為人獲取破解的券商交易接口程序后開發(fā)、運營證券交易軟件的案件,邀請專家就相關(guān)問題進行研討,敬請關(guān)注。

　　■ 主 持 人: 姜 昕 (《人民檢察》主編)

　　■ 點評專家: 劉仁文 (中國社科院法學(xué)所二級研究員,中國刑法學(xué)研究會副會長)

　　■ 特邀嘉賓: 喻海松 (最高人民法院研究室刑事處處長)

　　　　 　　　　 江 溯 (北京大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師)　　

　　　　 　　　　 夏 濤 (浙江省杭州市濱江區(qū)人民檢察院檢察長)

　　■ 文稿統(tǒng)籌: 王小飛 (《人民檢察》見習(xí)編輯)

　　案情簡介

　　李麗(化名)擔(dān)任甲公司實際控制人期間,接受贈予或購買破解的券商交易接口程序,利用該程序以甲公司名義開發(fā)和運營具有證券交易虛擬分倉功能的α軟件,按照每日交易量的約萬分之一或者一次性買斷的方式向服務(wù)使用者收取交易傭金。經(jīng)鑒定,α軟件中的β子程序能夠調(diào)用券商交易接口插件動態(tài)鏈接庫中的函數(shù),實施打開插件、登錄賬號、下單、撤單以及查詢各類交易數(shù)據(jù)等操作。

　　此外,李麗在擔(dān)任乙公司實際控制人期間,未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),以乙公司名義使用α軟件經(jīng)營證券交易配資業(yè)務(wù),為證券交易配資客戶提供開立虛擬二級子賬戶、委托交易、查詢、結(jié)算等證券業(yè)務(wù),并為配資客戶提供繳納保證金數(shù)倍的資金在股市大盤進行證券交易,收取配資借款利息。證券交易配資具體流程為:配資客戶登錄乙公司旗下網(wǎng)站平臺或關(guān)注微信公眾號,用手機號碼注冊,實名認(rèn)證綁定,然后選擇日配、周配或月配等配資類型以及相應(yīng)的杠桿比例,通過支付寶或者網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬支付保證金和預(yù)付利息到公司指定的個人銀行賬戶。乙公司通過后臺的α軟件建立虛擬二級子賬戶分配給配資客戶,虛擬二級子賬戶接入乙公司控制的實名證券母賬戶在股市大盤進行證券交易。交易結(jié)束后,α軟件會自動計算配資客戶的本金、預(yù)付利息和盈虧情況,扣除配資客戶應(yīng)支付的借款利息后余款由乙公司控制的個人銀行賬戶返還給配資客戶。

　　公安機關(guān)接到報案稱某券商開發(fā)的股票交易程序被他人非法破解,并在網(wǎng)上公開銷售。十幾天后,公安機關(guān)將李麗抓獲歸案;李麗對獲得券商后臺服務(wù)器接口代碼嵌入到α軟件并有償提供給他人使用的事實供認(rèn)不諱。后來,李麗在取保候?qū)徠陂g,又因涉嫌非法經(jīng)營被電話傳喚到案,如實供述了自己利用α軟件非法經(jīng)營證券配資業(yè)務(wù)的情況。

　　分歧意見

　　關(guān)于α軟件中的β子程序是否屬于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具,第一種意見認(rèn)為,侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具應(yīng)具有避開或突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施,未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、對計算機信息系統(tǒng)實施控制等功能。β子程序使用的接口程序主要提供加密函數(shù)和解密函數(shù)的功能,具體來說,其只是將客戶的查詢、交易指令翻譯為密文,經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)傳輸給券商服務(wù)器處理,再將處理結(jié)果傳輸給客戶,經(jīng)解密后顯示在客戶端。券商本就有義務(wù)受理客戶的查詢、交易請求,所以該程序獲取的都是本就應(yīng)當(dāng)獲取的數(shù)據(jù),實施的也是正常交易,不存在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、對計算機信息系統(tǒng)實施控制的情況。第二種意見認(rèn)為,β子程序具有調(diào)用券商交易接口插件動態(tài)鏈接庫中的函數(shù),登錄并使用相應(yīng)的交易軟件,實施證券交易下單、撤單、查詢各類交易數(shù)據(jù)等功能。上述操作均未經(jīng)券商合法授權(quán)。有關(guān)功能實際上是李麗利用破解的券商交易接口程序,欺騙、突破有關(guān)交易系統(tǒng)的安全保護措施,非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)并對該系統(tǒng)實施控制。因此,β子程序應(yīng)屬于一種侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序或工具。

　　關(guān)于李麗開發(fā)、運營α軟件并利用該軟件經(jīng)營證券交易分倉、配資等業(yè)務(wù)的罪數(shù)形態(tài),第一種意見認(rèn)為,李麗開發(fā)α軟件的目的就是經(jīng)營與證券交易有關(guān)的業(yè)務(wù),無論其利用該軟件提供證券分倉還是配資服務(wù),本質(zhì)上都是一種非法經(jīng)營行為,以非法經(jīng)營罪一罪即可實現(xiàn)充分評價。同時,由于李麗開發(fā)、運營α軟件的行為與其非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為存在手段行為和目的行為的牽連關(guān)系,應(yīng)當(dāng)依照牽連犯的處斷原則擇一重罪處斷,按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。第二種意見認(rèn)為,李麗的行為應(yīng)分兩個階段看待:開發(fā)α分倉軟件向其他投資主體提供有關(guān)交易服務(wù),收取交易傭金的行為應(yīng)定性為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪;通過該軟件向證券交易配資客戶提供配資服務(wù)的行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪;兩個行為具有相對獨立性,應(yīng)當(dāng)分別定罪、數(shù)罪并罰。

　　 問題一:獲取破解的券商交易接口程序開發(fā)并運營證券交易軟件行為的定性

　　主持人:根據(jù)我國刑法規(guī)定,提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具,或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具,情節(jié)嚴(yán)重的,構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。如何看待該罪在我國網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系中的地位和作用?該案中,李麗獲取破解的券商交易接口程序開發(fā)并運營α軟件的行為如何認(rèn)定?

　　喻海松:提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪是刑法修正案(七)增設(shè)的犯罪。侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具,既包括用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序工具,也包括用于非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具,還包括通過侵入計算機信息系統(tǒng)非法獲取數(shù)據(jù)的程序、工具。故而,刑法第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪所規(guī)制的實際上是前兩款規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的幫助行為。但是,考慮到實踐中提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具的行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中所起的重要作用和對網(wǎng)絡(luò)信息安全造成的嚴(yán)重危害,并顧及司法實踐中的操作便利性,刑法第285條第3款將此種本屬共同犯罪之中的幫助行為獨立入罪�？梢哉f,提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的設(shè)立,是立法將共犯正犯化思路運用于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的最早實踐,對此后刑事立法發(fā)展,特別是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)起到了直接示范作用。

　　適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪,關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”(俗稱“木馬程序”)。侵入的目的通常是獲取數(shù)據(jù),故“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”的功能在司法實踐中主要表現(xiàn)為獲取數(shù)據(jù)和控制系統(tǒng),這也是司法解釋所列明的情形。需注意的是,“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”區(qū)別于一般的程序、工具之處,在于此類程序、工具專門用于違法犯罪目的,而不包括那些既可以用于違法犯罪又可以用于合法目的的“中性程序”。因此,“專門”是對程序、工具本身用途非法性的限定。具體而言,程序、工具獲取數(shù)據(jù)、控制系統(tǒng)等功能,在設(shè)計上即能在未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)的狀態(tài)下得以實現(xiàn),這是專門程序、工具區(qū)別于“中性程序、工具”的典型特征。相反,如果所涉程序、工具雖然具有獲取數(shù)據(jù)、控制系統(tǒng)的功能,但需要通過輸入賬號、密碼,經(jīng)系統(tǒng)同意后方可實施特定操作的,則屬于“中性程序、工具”的范疇。

　　根據(jù)現(xiàn)有的案件信息,該案所涉程序很可能屬于“外掛程序”的范疇。當(dāng)前司法實踐中,對于網(wǎng)絡(luò)外掛程序能否認(rèn)定為“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”尚存在不同認(rèn)識。實際上,如果單從技術(shù)原理上加以分析,作此認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎重。假如網(wǎng)絡(luò)外掛程序?qū)χ鞒绦虻臄?shù)據(jù)發(fā)送系依據(jù)此前的既定通信協(xié)議進行,對主程序的訪問只是一種“違規(guī)”訪問,即違反了相關(guān)規(guī)則而已。假如網(wǎng)絡(luò)外掛程序主要是對主程序發(fā)送數(shù)據(jù),相關(guān)數(shù)據(jù)在客戶端與主程序之間傳輸,恐怕不能認(rèn)為主程序?qū)��?shù)據(jù)排他占有。

　　應(yīng)該說,上述問題一直困擾司法實踐。故而,刑法修正案(十一)對我國刑法第217條作出修改完善,將“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可,故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的行為明確列為侵犯著作權(quán)罪的客觀行為方式之一。而外掛程序運行的基本原理為通過破壞相應(yīng)技術(shù)保護措施實現(xiàn)運行,“突破技術(shù)保護措施”是本質(zhì)屬性。故而,可以根據(jù)情況適用侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)規(guī)定。假如有關(guān)行為發(fā)生在刑法修正案(十一)生效之后,則應(yīng)當(dāng)考慮所涉程序是否系屬于“破壞權(quán)利人為其作品……采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”,考察是否應(yīng)當(dāng)適用侵犯著作權(quán)罪。

　　江溯:從接口程序的原理上看,首先,接口程序只是一個翻譯器,是為了避免交易數(shù)據(jù)被他人攔截或破譯而設(shè)置的中間環(huán)節(jié)而已。接口程序的加密函數(shù)和解密函數(shù),是將客戶的查詢或交易指令翻譯成密文,經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)饺�商服�?wù)器,經(jīng)券商服務(wù)器處理后,將查詢或交易結(jié)果傳輸給客戶,經(jīng)客戶用解密函數(shù)解密后,顯示在客戶端上的一系列動作。這么做的理由在于:第一,互聯(lián)網(wǎng)上不可能用明文傳輸,肯定需要密文,否則具有抓包技術(shù)的人就會很輕易知道客戶的交易密碼和交易請求,不利于保護客戶隱私;第二,接口程序可以讓券商服務(wù)器識別客戶用的是哪個客戶端,如果沒有用相應(yīng)的客戶端,券商服務(wù)器就無法識別交易請求。

　　其次,接口程序不具有提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪所要求的“專門性”。根據(jù)刑法第285條第3款,并非所有的程序、工具均構(gòu)成該罪中的程序、工具。只有那些沒有其他合法用途,“專門”用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序、工具,才能認(rèn)定為該罪中的程序、工具。

　　再次,接口程序不屬于“侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。第一,接口程序不具有避開或者突破券商服務(wù)器的安全保護措施的功能。這是因為,計算機信息系統(tǒng)的安全保護措施,通常是需要輸入賬戶和密碼的,但接口程序不需要賬戶和密碼,換言之,券商服務(wù)器對于接口程序沒有設(shè)立安全保護措施。既然沒有安全保護措施,就沒有所謂的避開或者突破安全保護措施之說。第二,接口程序缺乏未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取數(shù)據(jù)或者控制系統(tǒng)的功能。即使通過接口程序,客戶也要輸入自己在券商開戶的賬號和密碼,否則券商不可能受理交易;客戶在券商開戶,券商本來就有義務(wù)受理客戶的查詢、交易請求,并向客戶反饋查詢、交易的結(jié)果。客戶通過接口程序獲取的數(shù)據(jù),都是自己的賬戶本來就應(yīng)當(dāng)獲取的數(shù)據(jù),并不存在未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)的問題;客戶通過接口程序交易,使用的是自己的資金,購買的股票也登記在自己本來就開好戶的券商賬戶上,是正常的交易,沒有對券商服務(wù)器實施非法控制。

　　最后,接口程序與認(rèn)定為“侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具”的外掛程序不同。實踐中,一些不法分子設(shè)計的游戲外掛不僅方便玩家操作,而且可以實現(xiàn)透視、看別人的血量、自動瞄準(zhǔn)等功能,這種情況下就實現(xiàn)了對計算機信息系統(tǒng)的侵入或非法控制。該案的情況似乎有所不同。

　　夏濤:李麗的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪,具體理由如下:

　　第一,α軟件中的β子程序具有避開計算機保護機制的功能,屬于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序。α軟件中的β子程序能夠調(diào)用券商交易接口插件動態(tài)鏈接庫中的函數(shù),實施打開插件、登錄賬號、下單、撤單、查詢各類交易數(shù)據(jù)等操作。上述交易接口文件都是加密的函數(shù),目的是保證券商數(shù)據(jù)交換的安全性,屬于計算機信息系統(tǒng)安全保護措施,從未授權(quán)給他人。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條規(guī)定:“具有下列情形之一的程序、工具,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的‘專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具’:(一)具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施,未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的……”李麗開發(fā)的β子程序能夠調(diào)動券商交易接口插件動態(tài)鏈接庫中的函數(shù),通過接口程序?qū)�對�?yīng)的交易數(shù)據(jù)在未經(jīng)授權(quán)的情況下上傳到證券公司,避開了券商本身的計算機信息系統(tǒng)安全保護措施,屬于《解釋》中規(guī)定的“避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施”。

　　第二,李麗出售α軟件的行為屬于提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具的行為。李麗按照每日交易量的約萬分之一或者一次性買斷的方式向服務(wù)使用者收取交易傭金,系統(tǒng)性地向他人提供有關(guān)程序、工具的使用服務(wù)。

　　第三,李麗開發(fā)和運營α軟件的行為未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)。權(quán)利人沒有對外授權(quán)過他人使用公司私有的通訊接口文件,李麗的行為屬于沒有權(quán)限的開發(fā)和運營相應(yīng)軟件的行為。

　　 問題二:對“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”的理解

　　主持人:“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”是非法經(jīng)營罪所規(guī)制的一種行為類型。該案中,李麗利用具有證券交易虛擬分倉功能的α軟件為他人提供證券子賬戶開立、交易、查詢、結(jié)算以及配資等服務(wù),是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?

　　喻海松:根據(jù)刑法第225條,未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),情節(jié)嚴(yán)重的,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》第2條第3項對適用非法經(jīng)營罪規(guī)制非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為作出了規(guī)定。需要注意的是,這里所涉及的“證券業(yè)務(wù)”,不應(yīng)限于法定的證券業(yè)務(wù)類型,還應(yīng)包括其他違法證券業(yè)務(wù)活動。判斷所涉行為是否屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),關(guān)鍵在于是否經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)。如,《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定,對于中介機構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票,涉嫌犯罪的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條之規(guī)定,以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。代理買賣非上市公司股票自然不屬于合法證券業(yè)務(wù)的范疇。對于從事證券違法犯罪活動的行為,證監(jiān)會依法不會批準(zhǔn);該類行為較之法定的證券業(yè)務(wù)類型,社會危害性更大,更應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范圍。如果行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和其他犯罪的,應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。

　　江溯:李麗利用具有證券交易虛擬分倉功能的α軟件為他人提供證券子賬戶開立、交易、查詢、結(jié)算以及配資等服務(wù),屬于證券法規(guī)定的經(jīng)營證券業(yè)務(wù),且該行為未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn),可以適用非法經(jīng)營罪加以評價。

　　夏濤:非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。該案中,李麗的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪,具體理由如下:

　　首先,場外配資屬于融資融券業(yè)務(wù),是受證券法規(guī)制的,需要獲得證監(jiān)會的許可。根據(jù)2019年最高法發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》,場外配資指的是將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來,配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人。一般情況下,證券公司的融資融券業(yè)務(wù)稱為場內(nèi)配資,其他的配資行為稱為場外配資,也就是說場外配資是融資融券業(yè)務(wù)之一。2019年修訂的證券法第120條第1款明確規(guī)定,證券融資融券系證券公司經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn),取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證才可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)。同時該條第4款指出,除證券公司外,任何單位和個人不得從事證券融資融券業(yè)務(wù)。

　　其次,李麗為客戶提供α軟件即分倉軟件,根據(jù)客戶的交易情況收取相應(yīng)的費用,屬于經(jīng)營行為。李麗使用α軟件為客戶提供開立子賬戶、買賣、交易等證券業(yè)務(wù),客戶通過選擇日配、周配或月配等配資類型以及相應(yīng)的杠桿比例,通過支付寶或者網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬向李麗支付保證金和預(yù)付利息。交易結(jié)束后,α軟件會自動計算配資客戶的本金、預(yù)付利息和盈虧情況,扣除配資客戶應(yīng)支付的借款利息后余款由乙公司控制的個人銀行賬戶返還給配資客戶。

　　最后,李麗的經(jīng)營行為未獲證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。場外配資作為融資融券業(yè)務(wù)需要證券公司得到證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn),獲得《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》后才可以進行。根據(jù)2019年證券法第120條第4款,李麗的違法經(jīng)營行為顯然不可能獲得有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

　　 問題三:關(guān)于自首和坦白的認(rèn)定

　　主持人:自首和坦白均是我國刑法明文規(guī)定的量刑情節(jié)。該案中,李麗第一次到案后如實供述了開發(fā)α軟件并有償提供給他人使用的犯罪事實;取保候?qū)徠陂g,在因涉嫌非法經(jīng)營被電話傳喚到案后,又如實供述了利用α軟件非法經(jīng)營證券配資業(yè)務(wù)的犯罪事實。區(qū)分自首和坦白的關(guān)鍵是什么,如何評價李麗的上述行為?

　　喻海松:犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。該案中,李麗第一次到案后如實供述了相關(guān)事實,但其所涉行為已經(jīng)被公安機關(guān)掌握,并對其進行訊問,故不符合自動投案的條件,不能成立自首。同樣,李麗在第一次到案后并未對非法經(jīng)營犯罪事實如實供述,而是在取保候?qū)徠陂g又因涉嫌非法經(jīng)營被電話傳喚到案才作供述,依法亦不能成立自首。坦白是刑法修正案(八)新增的制度。自首與坦白的區(qū)別主要就在于是否系自動投案,在如實供述自己的罪行這點上是相同的。李麗犯罪后未自動投案,但到案后如實供述自己的罪行,可以成立坦白。

　　江溯:自首與坦白的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于犯罪人是否存在自動投案的情況。根據(jù)相關(guān)司法解釋,自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人尚未被司法機關(guān)發(fā)覺,或者雖被發(fā)覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時,主動、直接向司法機關(guān)投案。李麗在被公安機關(guān)抓獲后如實供述了開發(fā)α軟件并有償提供給他人使用的犯罪事實,是在被采取強制措施情況下的如實供述,因此不是自首而是坦白;在取保候?qū)徠陂g,因涉嫌非法經(jīng)營被電話傳喚到案后,又如實供述了利用α軟件非法經(jīng)營證券配資業(yè)務(wù)的犯罪事實,是在公安機關(guān)已經(jīng)掌握其犯罪事實情況下的如實供述,因此同樣并非自首而是坦白。

　　夏濤:根據(jù)刑法第67條第2款,被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的,以自首論。在犯罪嫌疑人已經(jīng)被采取強制措施的情況下,認(rèn)定自首的要件在于審查“其他罪行”和“司法機關(guān)尚未掌握”這兩個關(guān)鍵要素。李麗以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具的犯罪事實被取保候?qū)?后供述非法經(jīng)營的犯罪事實,屬于不同種罪行,故符合“其他罪行”的要件;但公安機關(guān)在傳喚李麗之前已經(jīng)掌握了其非法經(jīng)營的事實,故不符合刑法規(guī)定的“司法機關(guān)尚未掌握”的要件,不能成立“以自首論”的情形。同時,李麗當(dāng)時已經(jīng)被采取取保候?qū)弿娭拼胧?對其進行電話傳喚,是其遵守取保候?qū)徱?guī)定的體現(xiàn),也不符合自首認(rèn)定中“主動置于司法機關(guān)控制之下”的主觀意愿要件。李麗雖沒有主動投案的主動性,但其在歸案后能夠主動供述自己的罪行,構(gòu)成坦白。

　　 問題四:關(guān)于該案的罪數(shù)形態(tài)

　　主持人:該案中,李麗獲取破解的券商交易接口程序后,開發(fā)提供證券交易服務(wù)的α軟件并向他人提供有償使用服務(wù),和后續(xù)利用該軟件向證券交易配資客戶提供配資服務(wù)的行為既聯(lián)系緊密,又相對獨立。如何看待上述行為的罪數(shù)形態(tài),對李麗是否需要數(shù)罪并罰?

　　喻海松:罪數(shù)判斷的關(guān)鍵是準(zhǔn)確認(rèn)定行為的個數(shù):在一個行為的情形下,不可能成立數(shù)罪,即使觸犯數(shù)個罪名的,也只需要考慮具體罪名適用的問題;在數(shù)個行為的情形下,才需要討論應(yīng)以一罪還是數(shù)罪論處。該案中,李麗所涉行為實際可以分為兩個階段:第一個階段是獲取破解的券商交易接口程序后,開發(fā)提供證券交易服務(wù)的α軟件并向他人提供有償使用服務(wù);第二個階段是后續(xù)利用該軟件向證券交易配資客戶提供配資服務(wù)。兩個階段的行為雖有關(guān)聯(lián),但相互獨立,在法律上有獨立評價的必要。李麗第一個階段的行為對象與第二個階段的行為對象不相同,也就不具備按刑法上法定的一罪或者處斷的一罪加以評價的可能,應(yīng)分別加以評價;如果兩個階段的行為都構(gòu)成犯罪,則應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　夏濤:牽連犯的行為人需要出于一個犯罪目的而實施數(shù)個犯罪行為,同時上述數(shù)個行為之間存在必然的牽連關(guān)系。在主觀上,行為人須具有以實施前一犯罪為手段,以實施后一犯罪為目的的意思;在客觀上,前一犯罪是后一犯罪的預(yù)備階段,后一犯罪是前一犯罪的發(fā)展結(jié)果。該案中李麗的行為并不成立牽連犯。李麗向他人提供α軟件和使用該軟件開展配資業(yè)務(wù)的犯罪目的是相對獨立的。從公司主體來看,李麗開發(fā)和提供α軟件是通過甲公司完成的,但其開展配資業(yè)務(wù)則是通過乙公司;從客戶對象來看,李麗提供α軟件的對象與提供配資服務(wù)的對象并不完全重合;從收益方式來看,提供α軟件的獲利方式為按照交易流量的一定比例收取軟件服務(wù)費,而配資服務(wù)的獲利來源為客戶配資后產(chǎn)生的利息差�？梢�,李麗實施的是兩個獨立的犯罪行為,應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　 問題五:關(guān)于打擊新型互聯(lián)網(wǎng)證券犯罪的建議

　　主持人:新型互聯(lián)網(wǎng)證券犯罪作案手法新、技術(shù)含量高,既危害計算機信息系統(tǒng)安全,也影響資本市場的平穩(wěn)健康發(fā)展。司法機關(guān)可以從哪些方面推進工作機制創(chuàng)新,加大對該類犯罪的打擊力度?

　　喻海松:新型互聯(lián)網(wǎng)證券犯罪是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在證券領(lǐng)域的濫用,行為的迷惑性更強、危害更大,應(yīng)當(dāng)在刑事懲治的基礎(chǔ)上,注重分析相關(guān)犯罪滋生的原因,完善前置法律,綜合施策、標(biāo)本兼治,實現(xiàn)有效規(guī)制與防范。首先,對該類犯罪堅持全鏈條懲治,不僅懲治直接具體實施互聯(lián)網(wǎng)證券犯罪的行為,還應(yīng)懲治為其提供程序、工具和其他有關(guān)幫助的行為。通過全鏈條懲治實現(xiàn)全流程規(guī)制,消除相關(guān)犯罪賴以生存的環(huán)境,以實現(xiàn)對證券市場秩序和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)秩序的有效維護。其次,對該類犯罪進行類型化分析,總結(jié)有關(guān)規(guī)律,為完善相關(guān)立法和健全監(jiān)管措施提供參考。通過制定司法解釋,發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例等,不斷健全司法尺度,做好法治宣傳,引導(dǎo)證券行業(yè)依法經(jīng)營。最后,延伸司法職能,促進行業(yè)監(jiān)管。在刑事懲治的基礎(chǔ)上,針對案件辦理中發(fā)現(xiàn)的監(jiān)管方面問題,進一步提出意見建議,促使監(jiān)管手段的與時俱進和監(jiān)管成效的有效累積。

　　江溯:有效打擊新型互聯(lián)網(wǎng)證券犯罪,一方面,司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分準(zhǔn)確地運用刑事手段,嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件來定罪,做到不枉不縱;另一方面,司法工作人員應(yīng)當(dāng)與時俱進,不斷學(xué)習(xí)最新的計算機和網(wǎng)絡(luò)知識,充分掌握該類犯罪的技術(shù)原理,把技術(shù)與刑法充分結(jié)合起來,實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重目標(biāo)。

　　夏濤:新型互聯(lián)網(wǎng)證券犯罪兼具“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”和“金融犯罪”的特性,由此帶來了取證復(fù)雜、犯罪手段隱蔽、行為類型定性爭議大等新問題。為更好地破解上述難題,可以探索建立跨市跨省協(xié)助取證制度。針對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪被害人分布廣泛以及跨行業(yè)、跨部門、跨地域等特點,可嘗試建立跨市、跨省的金融機構(gòu)、第三方支付平臺、互聯(lián)網(wǎng)信息存儲平臺之間的信息查詢、共享機制,及時獲取相關(guān)證據(jù),提高取證效率。探索證券市場管理行刑銜接工作機制,建立涉互聯(lián)網(wǎng)證券違法犯罪案件行政處罰法和刑事追責(zé)的快速關(guān)聯(lián)和預(yù)警機制,形成打擊合力。打造專業(yè)化的辦案團隊,在強化辦案人員專業(yè)能力的同時,通過指派專業(yè)鑒定機構(gòu)、吸收專家輔助人參與辦案等方式,為辦案提供有力的智力支持。