實踐中,對于行為人利用他人房屋長期空關(guān),假冒房東將房屋出租他人收取租金的冒名出租行為,屬于民事上的不當?shù)美�還是刑法上的財產(chǎn)犯罪;在構(gòu)成犯罪的情況下,是盜竊罪還是詐騙罪,理論和實務(wù)中都頗有爭議。學界傾向性認為,冒名出租他人房屋的行為屬于盜用他人房屋非法牟利,應(yīng)當構(gòu)成犯罪。且由于盜竊罪的對象一般限于動產(chǎn),而房屋屬于不動產(chǎn),因此此類行為不構(gòu)成盜竊罪,定詐騙罪比較妥當。不過,該案并不是典型的冒名出租房屋行為,行為人夏某先冒名承租他人房屋,緊接著又冒名轉(zhuǎn)租他人,收取他人租金后隨即失聯(lián),此種行為的性質(zhì)較單純的冒名出租房屋更具復雜性,所涉及的罪與非罪、此罪與彼罪的爭議同樣具有典型性。

　　一、冒名轉(zhuǎn)租行為屬于民事糾紛還是刑事犯罪的區(qū)分關(guān)鍵

　　一般而言,如果行為人單純向房東隱瞞自己真實姓名而冒名承租房屋,在支付了相應(yīng)對價(租金)取得該房屋使用權(quán)的情況下,不會涉及刑事犯罪問題,即使承租人沒有及時支付租金,也可能只是一個民事糾紛。但對于承租人取得房屋使用權(quán)后又假冒房東之名轉(zhuǎn)租他人的行為是否構(gòu)成犯罪,值得思考。個人認為,對于承租人的轉(zhuǎn)租行為,即使違反了不得轉(zhuǎn)租的約定,并且冒充房東轉(zhuǎn)租,通常也不必然涉及刑事犯罪。行為人冒充房東的行為,固然有欺詐的成分,但刑法對侵財犯罪的判斷,關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的,以及有無對被害人造成財產(chǎn)損失。也即,一個案件是民事欺詐還是刑事犯罪,應(yīng)綜合考慮事前、事中、事后的各種主客觀因素予以判斷,尤其應(yīng)分析行為人主觀上是否具有非法占有他人財產(chǎn)的故意。該案中,夏某通過事先偽造的身份證承租房屋,雖然約定租賃一年,但實際只支付了一個月的租金(月租金3500元),且夏某在取得該房屋使用權(quán)后隨即對外發(fā)布租賃廣告,并以顯著低于自己租金的價格(月租2500元)與他人簽訂一年的租賃合同(第三人孟某某實際支付了半年租金)。再從夏某獲得半年租金后的表現(xiàn)看,其獲得租金后隨即失聯(lián)。據(jù)此,可以推斷夏某承租和出租是出于非法占有的目的。因此,夏某的行為不是民事欺詐,而是刑事犯罪,構(gòu)成犯罪不是因為其冒名承租或轉(zhuǎn)租,而是在不具備履約能力的情況下,通過冒名承租和轉(zhuǎn)租非法占有他人的財產(chǎn)。

　　二、如何認識合同詐騙罪與詐騙罪的“法條競合”關(guān)系

　　該案中,夏某的冒名出租行為具有復雜性。具體來講:夏某對外轉(zhuǎn)租房屋,不但隱瞞了其不是真正房主的事實,還隱瞞了其需要每月繼續(xù)交納房租才能租住該房屋的事實,也就是說,夏某實際上并不具有長期轉(zhuǎn)租該房屋的資格和能力,而第三人孟某某正是受了欺騙,以為夏某就是房東,在認識錯誤的基礎(chǔ)上與其簽訂租房合同并交付了半年的租金。因此,夏某的行為符合詐騙罪的行為構(gòu)造。但該行為構(gòu)成普通詐騙還是合同詐騙,成為該案處理中最具爭議的法律適用問題。眾所周知,詐騙犯罪實際上是刑法上的一類犯罪,除了刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪外,根據(jù)詐騙的手段不同,刑法還規(guī)定了若干不同的詐騙罪名。各具體的詐騙犯罪雖然本質(zhì)上具有共性,但有不同的構(gòu)成要件,其與刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪之間形成了刑法理論上的法條競合關(guān)系。夏某的行為構(gòu)成詐騙罪還是合同詐騙罪,有兩種分析思路:一是認為夏某的行為屬于合同詐騙行為。合同詐騙系普通詐騙的一種形式,兩罪存在包容性的法條競合關(guān)系,合同詐騙罪可以為詐騙罪所包容,只是合同詐騙罪限定了行為方式,即通過簽訂、履行合同的方式實施詐騙。一行為可能不構(gòu)成合同詐騙罪,但仍符合詐騙類犯罪的共性,對這種情況應(yīng)以詐騙罪論處。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十七條規(guī)定,以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當事人財物,數(shù)額在二萬元以上的,應(yīng)予立案追訴。同時,根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定,詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上為“數(shù)額較大”的標準。該案中,夏某的行為性質(zhì)是合同詐騙,雖然沒有達到合同詐騙的立案標準,不構(gòu)成合同詐騙罪,但達到了普通詐騙罪“數(shù)額較大”的標準,所以,應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。這一觀點是近年來司法實務(wù)界和理論界部分學者的立場。二是可以直接認定夏某的行為構(gòu)成普通詐騙罪。夏某雖然利用合同騙取他人財物,但沒有達到司法解釋所規(guī)定的合同詐騙罪的立案標準,并不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件,故不存在合同詐騙罪與普通詐騙罪的法條競合問題。夏某的行為構(gòu)成詐騙罪。

　　筆者認為,上述兩種觀點都有一定的偏頗。第一種觀點認為合同詐騙罪與詐騙罪存在法條競合關(guān)系,在不構(gòu)成合同詐騙罪的情況下,仍可以構(gòu)成詐騙罪。這一觀點與法條競合的一般處理原則相悖。法條競合的一般處理原則是特別法優(yōu)于普通法,即在普通法律或法條與特別法律或法條發(fā)生競合的情況下,應(yīng)優(yōu)先適用特別法律或法條。這一原則的基礎(chǔ)是尊重特別法的存在價值。如果特別法認為不構(gòu)成犯罪,而立法又沒有特別規(guī)定的情況下,直接以普通法的規(guī)定處理,等于虛置了特別法的規(guī)定,與罪刑法定原則相抵牾,也與刑法第二百六十六條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定中“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”的精神相悖。也即在法條競合關(guān)系中堅持特別法優(yōu)于普通法的原則是罪刑法定原則的貫徹,即使在行為人的行為不構(gòu)成特殊罪名的構(gòu)成要件但符合普通犯罪構(gòu)成要件的情況下,仍應(yīng)堅持特別法優(yōu)于普通法的原則。

　　第二種觀點認為只有行為在按照特別法和普通法都能評價為犯罪的情況下,才存在法條競合。由于該案犯罪數(shù)額沒有達到合同詐騙罪的立案標準,因而與詐騙罪不存在法條競合,可以直接認定為詐騙罪。此種觀點與法條競合的一般概念有所沖突。所謂法條競合,是指同一行為能夠同時被數(shù)個刑法條文所評價,只適用其中一個刑法條文的情況。法條競合的排斥關(guān)系并不僅僅意味著行為人在按照特別法條和普通法條都構(gòu)成犯罪時,才存在這種排斥關(guān)系。還意味著:在行為屬于特別法條所意欲規(guī)定的行為類型時,具有排斥普通法條適用的可能性。換言之,特別法條的制定目的在于替代普通法條的適用。具體到該案中,個人認為,由于行為人只有一個行為,只符合普通詐騙罪的犯罪構(gòu)成,并不存在法條競合,也就不存在競合后如何適用法條的問題。

　　三、合同詐騙罪中“合同”的認定

　　合同的性質(zhì)對認定合同詐騙罪具有構(gòu)成要件的地位和意義。廣義上,合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。但根據(jù)合同詐騙罪的立法意旨,合同詐騙罪中的“合同”應(yīng)作限縮解釋。雖然合同詐騙罪的合同形式多樣,但其必須存在于合同詐騙罪所保護的客體范圍內(nèi),能夠體現(xiàn)一定的市場秩序。換言之,合同詐騙罪中的合同在內(nèi)容上應(yīng)該具有經(jīng)濟合同的性質(zhì),是市場主體在經(jīng)營活動中產(chǎn)生的合同。對于在日常生活中簽訂的合同(如個人之間的借款合同),既不是在經(jīng)營活動中產(chǎn)生的,也不會影響到正常的市場秩序,因此不宜認定為合同詐騙罪中的合同。具體到房屋租賃合同,既不能一概認定為經(jīng)濟合同,也不能完全否定其經(jīng)濟合同的性質(zhì),甄別的標準在于出租行為是否屬于經(jīng)營主體經(jīng)營活動的一部分。例如,實踐中,一些公司專門從事房屋出租業(yè)務(wù),其與其他公司或個人之間訂立的房屋租賃合同可以認定為具有經(jīng)濟合同的性質(zhì),涉嫌詐騙的,可以認定為合同詐騙罪。而如果純粹是公民個人之間的房屋租賃合同,則不屬于經(jīng)濟合同的范疇。該案所涉及的租賃合同發(fā)生在個人之間,雖然與財產(chǎn)有關(guān),但沒有充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟活動,因此不宜認定為經(jīng)濟合同,利用此類合同進行詐騙,應(yīng)直接認定為普通詐騙。從某種意義上說,該案中所謂的租賃合同其實是夏某實現(xiàn)詐騙的工具而已,不具備犯罪構(gòu)成要素的性質(zhì)。

　　(全文詳見《人民檢察》2020年第10期或請關(guān)注《人民檢察》微信公眾號)