案情簡介

　　2020年1月下旬,魯某某有意購買一批防疫口罩進行募捐,并通過微信朋友圈發(fā)布求購信息。顏某偽裝成歸國富豪身份,通過微信聯(lián)系被害人魯某某,謊稱其在美國有大量3M品牌N95型號口罩貨源,并可包機運輸回國,從而騙取魯某某的信任。后雙方約定顏某以人民幣166萬余元的價格銷售2700箱(每箱40只)3M品牌N95型號口罩給魯某某。

　　1月29日至2月1日,魯某某陸續(xù)向顏某支付了人民幣16萬元,同時顏某要求魯某某購買一部最新款蘋果11ProMax手機(價值人民幣12699元,后將該手機送給其女友)一并作為“定金”。1月31日,顏某向魯某某提供美國快遞公司DHL口罩快遞單(經(jīng)查詢,快遞單只有下單信息但未交付貨物)。2月3日,顏某謊稱該批口罩已到達北京大興國際機場,向魯某某索要尾款人民幣140余萬元。魯某某請求顏某告知運輸航班號并表示見貨后支付尾款,顏某拒不提供航班號。魯某某察覺受騙,遂于2月10日至公安機關(guān)報案。其間,1月30日,顏某通過微信向兩位上家詢問口罩情況,對方均明確表示手上只有幾千到1萬個口罩,遠遠達不到顏某要求,且表示口罩資源緊俏,催促顏某趕緊下單,顏某并未購買;2月4日,顏某又通過微信向第三位上家詢問口罩情況,雙方未進行交易。以上證實顏某并沒有確定的貨源,也不能按照魯某某的要求提供所約定的3M品牌口罩。2月11日,公安機關(guān)將顏某抓獲,并追繳其購買的鉆戒、游戲機等物。

　　分歧意見

　　關(guān)于顏某是否具有詐騙故意的認(rèn)定。第一種意見認(rèn)為,顏某沒有詐騙故意,顏某在美國有貨源,最終因魯某某沒有按約定支付剩余貨款導(dǎo)致交易失敗,因此不能認(rèn)定顏某具有詐騙故意。第二種意見認(rèn)為,顏某具有詐騙故意,顏某向魯某某虛構(gòu)提供口罩的能力,使得魯某某產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并向其支付購買口罩的“定金”,顏某在拿到“定金”后隨即肆意揮霍消費殆盡,明顯具有非法占有目的。

　　關(guān)于顏某的行為定性。第一種意見認(rèn)為,魯某某與顏某之間雖未簽訂書面紙質(zhì)合同,但通過微信等方式訂立了買賣口罩的合同,并通過網(wǎng)絡(luò)支付人民幣16萬元和提供蘋果手機一部作為“定金”,應(yīng)定性為合同詐騙罪。第二種意見認(rèn)為,顏某虛構(gòu)事實、隱瞞真相,騙取魯某某巨額財物,應(yīng)定性為詐騙罪。

　　 問題一:關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定

　　主持人:詐騙罪作為侵犯財產(chǎn)犯罪中的取得罪,其成立以行為人具有非法占有目的為必要。非法占有目的,一般是指排除權(quán)利人,將他人的財物作為自己的所有物進行支配并遵從財物的用途進行利用處分的意思,即非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成。詐騙罪中,行為人的詐騙故意和其非法占有目的是什么關(guān)系?該案中,顏某是否具有非法占有目的,如何認(rèn)定?

　　林喜芬:在我國刑法理論上,一般認(rèn)為在詐騙類案件中,非法占有目的是指排除權(quán)利人占有,將他人的財物作為自己的財物進行支配,并遵從財物的用途進行利用、處分的意思,具體包括兩個維度:排除意思和利用意思。非法占有目的屬于犯罪主觀方面范疇,在司法實踐中,其認(rèn)定往往缺乏被追訴人供述等直接證據(jù)來證明,因此,一般需要經(jīng)由被追訴人的客觀行為證據(jù)推知非法占有目的的成立。該案中證明被告人顏某具有非法占有目的的直接證據(jù)并不充分,需要使用間接證據(jù)予以推理認(rèn)定�？梢哉J(rèn)定被告人顏某具有非法占有目的的間接證據(jù)主要有:一是證明顏某虛構(gòu)履約能力的證據(jù),如偽裝成歸國富豪身份,謊稱有大量口罩貨源等;二是證明顏某消極履約意愿的證據(jù),如對上家的有限貨源沒有積極下單履約;三是證明顏某虛構(gòu)履約行為的證據(jù),如在魯某某提供“定金”擔(dān)保之后,其提供不真實的交貨信息等;四是證明顏某在履約不能的情況下索要尾款和肆意揮霍擔(dān)保財物的證據(jù)。在上述證據(jù)滿足真實性和合法性的前提下,基于顏某的客觀行為應(yīng)當(dāng)能夠推理認(rèn)定顏某在主觀上具有非法占有目的和詐騙故意。

　　壽志堅:詐騙罪是指以非法占有為目的,用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法,騙取公私財物,數(shù)額較大的行為。從構(gòu)成要件看,詐騙罪的主觀方面既要有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的故意,還要以非法占有為目的,兩者缺一不可,這也是詐騙罪與民事欺詐、合同違約等行為的重要區(qū)別。認(rèn)定詐騙案件行為人具有非法占有目的,不僅要求證明行為人有非法占有他人財物的行為,還需要證明行為人有逃避或拒絕返還騙取財物的行為。該案中,顏某虛構(gòu)其具有口罩貨源的事實并騙得魯某某信任,在收取魯某某“定金”16萬元及一部蘋果手機后,并未將錢款用于購買口罩,而是將手機送給女友,并將騙得錢款用于購買鉆戒、護膚品、游戲機等物送女友和自己揮霍。雖然顏某聲稱將從其銀行賬戶直接支付款項購買口罩,但從在案證據(jù)表明,顏某在上海市無固定資產(chǎn),其名下銀行賬戶并無足夠錢款可用于支付,家庭經(jīng)濟比較困難,且被納入了法院“失信被執(zhí)行人”名單,由此可以證明,顏某在將錢款揮霍消費后,不具有返還或購買口罩的能力。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定顏某具有非法占有目的。

　　曹化:詐騙罪的成立以行為人具有非法占有目的為前提,且這種非法占有目的在通常情況下由“排除意思”和“利用意思”構(gòu)成。一方面,行為人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段,使財物權(quán)利人基于錯誤認(rèn)識“自愿”處分自己的財物,從而排除權(quán)利人對財物的合法占有。另一方面,行為人將權(quán)利人財物占為己有后,對財物進行支配并遵從財物用途進行利用處分。同時應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,司法實踐中有些詐騙犯罪的行為人并非一開始就具有排除權(quán)利人對財物合法占有的“排除意思”,而是想以騙得的財物從事經(jīng)營活動,賺取利潤后再歸還。由于經(jīng)營活動往往存在較大風(fēng)險和不確定性,一旦出現(xiàn)虧損,行為人的主觀心態(tài)就會由“無力歸還”轉(zhuǎn)化為“放任不還”乃至“不愿歸還”。在這種情況下如何認(rèn)定行為人的非法占有目的?在目前一般不認(rèn)為間接故意可以構(gòu)成詐騙罪的情況下,應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的客觀行為,將主觀要素客觀化,通過考察行為人的客觀行為手段,尤其是取得財物后如何使用、有無歸還能力和歸還行為等因素來推定其是否具有非法占有目的,而不宜苛求行為人在第一時間就必須具有“排除意思”。

　　該案中,盡管顏某辯稱沒有詐騙故意,在美國有貨源也聯(lián)系了口罩供應(yīng)上家,并稱要等魯某某“定金”付齊之后再去采購口罩及發(fā)貨。但是從客觀行為分析,顏某具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取魯某某16萬元人民幣和一部全新蘋果手機的行為,其僅詢問3個上家有無口罩而并無實際訂貨行為,收到魯某某“定金”后并未將錢款用于購買口罩而是進行揮霍性消費。從顏某一系列的客觀行為可以判定其存在非法占有目的,至于其非法占有目的何時形成,不影響詐騙罪的認(rèn)定。

　　 問題二:關(guān)于詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)分

　　主持人:合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式,二者是特殊法條與普通法條的關(guān)系。該案中,被害人魯某某與被告人顏某之間雖未簽訂書面紙質(zhì)合同,但通過微信等方式確立了買賣口罩的合同關(guān)系,并通過網(wǎng)絡(luò)支付“定金”,顏某的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪?合同詐騙罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵點是什么?

　　林喜芬:一般認(rèn)為,合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式,兩者是法條競合關(guān)系。在當(dāng)前刑法規(guī)范體系下,詐騙罪和合同詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵主要是:后者要求利用合同實施詐騙行為,行為必須發(fā)生在簽訂、履行合同的過程中,被害人必須是合同對方當(dāng)事人�？紤]到合同的形式多元性和廣泛應(yīng)用性,合同詐騙罪的成立一般要求該合同是經(jīng)濟合同,簽訂和履行合同屬于市場經(jīng)營行為,同時,利用合同騙取他人財物的行為損傷了市場交易者對合同和整個市場秩序的信任。該案中,顏某通過微信等方式與魯某某達成銷售口罩的約定,該約定被認(rèn)定為合同形式應(yīng)無爭議。因為根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋規(guī)定,當(dāng)事人訂立合同包括口頭形式和書面形式,而書面形式包括了數(shù)據(jù)電文(如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式。但是,行為人通過微信等方式假借銷售口罩騙取他人財物的行為能否認(rèn)定為合同詐騙罪則是一個需要討論的問題。從既有規(guī)范和理論的角度講,顏某的行為宜認(rèn)定為詐騙罪而非合同詐騙罪。原因在于:一是合同詐騙罪屬于刑法第二編第三章第八節(jié)規(guī)定的擾亂市場秩序犯罪。該案中,顏某的犯罪行為和法益侵害僅指向魯某某的財產(chǎn)這一個對象,并沒有造成市場秩序的混亂。二是刑法第二百二十四條關(guān)于合同詐騙罪所規(guī)定的四個典型情節(jié),在該案中均不存在,因此嚴(yán)格來講,顏某的行為并不滿足合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。至于第(五)個情節(jié)“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”,個人認(rèn)為,在司法解釋沒有明確規(guī)定的前提下,不宜直接對兜底條款作出擴張性解釋。在最高人民法院第27號指導(dǎo)性案例臧進泉等盜竊、詐騙案中,對于“通過微信聊天約定合同”并騙取錢財?shù)姆缸镄袨?也是傾向于認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

　　壽志堅:詐騙罪與合同詐騙罪是普通法與特別法的關(guān)系,是存在包容關(guān)系的法條競合關(guān)系,因此二者有許多共同點:諸如兩者都是采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙方法;行為人主觀上都有非法占有他人財物的故意;都侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán),騙取了公私財物等。但兩者仍有區(qū)別之處,區(qū)分的關(guān)鍵點主要為以下三個方面:一是詐騙罪只侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)這一單一客體,而合同詐騙罪除了侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)外,還破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序,侵犯的是復(fù)雜客體。二是行為人是否實施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動。成立合同詐騙罪,行為人必須實施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動,即具有與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動。三是導(dǎo)致被害人陷入認(rèn)識錯誤而作出財產(chǎn)處理的主要原因為“合同”。如果被害人陷入認(rèn)識錯誤作出財產(chǎn)處理并不是基于合同,則應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

　　該案中,顏某與魯某某之間并非從事口罩銷售生意的經(jīng)濟主體,僅因顏某在朋友圈看到魯某某有口罩需求,遂產(chǎn)生詐騙故意,虛構(gòu)其有口罩供應(yīng)渠道,實施詐騙行為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第二條第五款的規(guī)定,在疫情防控期間,假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于疫情防控的物品的名義騙取公私財物,或者捏造事實騙取公眾捐贈款物,數(shù)額較大的,依照刑法第二百六十六條的規(guī)定,以詐騙罪定罪處罰。顏某原本沒有可銷售的口罩,僅通過微信詢問了所謂的三個上家是否有口罩供應(yīng),之后也無其他實質(zhì)性的籌備口罩行為,可見顏某在客觀上沒有實質(zhì)性地實施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動,銷售口罩的約定僅是其騙取錢款的幌子,只侵犯了魯某某的財產(chǎn)權(quán),未實質(zhì)上擾亂市場經(jīng)濟秩序。因此,該案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪,而非合同詐騙罪。

　　曹化:從合同詐騙罪的犯罪客體既包括公私財產(chǎn)所有權(quán)又包括市場經(jīng)濟秩序的角度來看,一是合同詐騙罪針對的“合同”應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟合同而非單純的借款合同或者繼承、監(jiān)護、贈與等與市場經(jīng)濟秩序無關(guān)的合同;二是其一般應(yīng)當(dāng)是書面合同,特定條件下符合經(jīng)濟合同要件的口頭合同、以微信等網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)達成的合同也可以認(rèn)定為合同;三是合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是通過市場行為獲取經(jīng)濟利益。

　　該案中,魯某某和顏某通過微信等方式達成了關(guān)于買賣口罩的協(xié)議,同時魯某某支付了“定金”,雙方之間的協(xié)議具備了經(jīng)濟合同的某些特征。但從另一個角度分析,首先,口罩交易雙方顏某和魯某某都不屬于從事經(jīng)營活動的市場主體,雙方也素?zé)o生意往來;其次,此類偶發(fā)性的買賣行為在雙方并未訂立書面合同的情況下,一方的詐騙行為對市場經(jīng)濟秩序基本不會造成損害,主要侵害的是公民個人的財產(chǎn)權(quán);再次,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第七條規(guī)定,防疫期間假借研制、生產(chǎn)或銷售用于防疫用品名義詐騙公私財物數(shù)額較大的,依照刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定定罪,依法從重處罰。這一規(guī)定體現(xiàn)了刑法對疫情防控期間相關(guān)危害行為從重打擊的精神。顏某假借銷售防疫用品的名義,詐騙他人錢財達到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

　　 問題三:關(guān)于電子數(shù)據(jù)的提取保存和效力認(rèn)定

　　主持人:該案的辦理涉及當(dāng)事人之間的微信聊天記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)本身具有易丟失、篡改或者偽造等特點,為提取和保存該類證據(jù)帶來一定難度,如何解決這一難題?在司法實踐中如何認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的效力?

　　林喜芬:最高人民法院、最高人民檢察院、公安部分別于2014年和2016年印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),對電子數(shù)據(jù)的收集、保存和認(rèn)定作了比較全面細致的規(guī)范。

　　鑒于電子數(shù)據(jù)具有易丟失性和易篡改性的特征,一旦辯護方對可能影響核心爭議點的電子數(shù)據(jù)之合法性和真實性提出抗辯,就會導(dǎo)致案件定性存在根本性問題。因此,嚴(yán)格按照上述兩個規(guī)范性文件的要求來提取、保存和認(rèn)定電子數(shù)據(jù)具有很強的現(xiàn)實必要性。具體而言,一是電子數(shù)據(jù)的收集和保存主要應(yīng)采取以下方式:扣押封存原始存儲介質(zhì),在無法扣押原始存儲介質(zhì)的情況下直接提取或網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)。二是電子數(shù)據(jù)的收集和保存應(yīng)滿足合法性要求。例如,取證主體合法;取證方式符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);電子數(shù)據(jù)附有收集筆錄、清單,并經(jīng)偵查人員、持有人(或提供人)、見證人簽名或蓋章,相關(guān)人員無簽名或蓋章的應(yīng)注明原因;見證人應(yīng)符合要求;對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等應(yīng)注明清楚,等等。如果不能滿足上述要求,電子數(shù)據(jù)有可能成為瑕疵證據(jù),只有經(jīng)補正或者合理解釋之后方可采用;若不能得到補正或合理解釋,就不得作為定案根據(jù)。三是電子數(shù)據(jù)的收集和保存應(yīng)滿足真實性要求。首先,收集、提取的原始存儲介質(zhì)或者電子數(shù)據(jù),應(yīng)當(dāng)以封存狀態(tài)隨案移送,并制作電子數(shù)據(jù)的備份一并移送;其次,電子數(shù)據(jù)應(yīng)具有完整性校驗值等數(shù)字標(biāo)識,其完整性可以得到保證;再次,電子數(shù)據(jù)若有增刪或改動,應(yīng)附有說明。

　　壽志堅:個人認(rèn)為,為防止電子數(shù)據(jù)丟失、篡改、偽造等情況發(fā)生,在收集和提取電子數(shù)據(jù)過程中,應(yīng)注意以下四個方面:一是注重保留原始證據(jù)。在電子數(shù)據(jù)收集過程中,應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲介質(zhì),保證在不接觸封存狀態(tài)下無法對其進行增加、刪除、修改。只有在無法扣押原始存儲介質(zhì)情況下才可以提取電子數(shù)據(jù),但應(yīng)說明原因、來源等情況,并應(yīng)計算完整性校驗值。二是應(yīng)制作備份。收集、提取的原始存儲介質(zhì)或電子數(shù)據(jù),應(yīng)當(dāng)制作備份,防止原始電子數(shù)據(jù)丟失。三是避免提取的電子數(shù)據(jù)受到污染。封存手機等具有無線通信功能的存儲介質(zhì),應(yīng)當(dāng)采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施。同時在證據(jù)移送與展示時應(yīng)避免人為污染。四是全程記錄。收集、提取電子數(shù)據(jù),應(yīng)當(dāng)制作筆錄,記錄案由、對象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程等,有條件的,應(yīng)當(dāng)對相關(guān)活動進行錄像。在司法實踐中,檢察機關(guān)認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的效力,應(yīng)著重審查以下“三性”:其一,電子數(shù)據(jù)的真實性。收集、提取的電子數(shù)據(jù)是否為原始存儲介質(zhì),是否有增加、刪除、修改等情形。其二,電子數(shù)據(jù)的合法性。取證人員、見證人員是否符合條件,取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),是否附有提取筆錄、清單等。其三,電子數(shù)據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性。審查判斷收集、提取的電子數(shù)據(jù)是否與本案犯罪事實有關(guān)聯(lián),可以證實犯罪事實。

　　曹化:該案的證據(jù)除了魯某某的陳述、證人證言、顏某的供述辯解等言詞證據(jù)外,還涉及兩人之間的微信聊天記錄、微信及支付寶轉(zhuǎn)賬交易記錄等電子數(shù)據(jù)。按照《規(guī)定》第一條的規(guī)定,電子數(shù)據(jù)包括但不限于網(wǎng)頁、博客、朋友圈、手機短信、電子郵件、電子交易記錄等信息和電子文件。因此,該案所涉及的微信聊天記錄、微信及支付寶轉(zhuǎn)賬交易記錄等應(yīng)當(dāng)屬于《規(guī)定》所界定的電子數(shù)據(jù)范疇。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的收集與提取,《規(guī)定》第八條規(guī)定,收集、提取電子數(shù)據(jù),能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的,應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲介質(zhì)。第九條列舉了無法扣押原始存儲介質(zhì)的情形,并規(guī)定了解決路徑,但并未明確微信、支付寶等平臺產(chǎn)生的數(shù)據(jù)是否屬于無法扣押原始存儲介質(zhì)的情形。第十條則規(guī)定了因客觀原因無法或者不宜收集、提取電子證據(jù)的,可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)并在筆錄中說明原因。

　　就該案而言,辦案人員采取對微信聊天,微信、支付寶轉(zhuǎn)賬交易記錄等進行截屏的方式收集、提取電子數(shù)據(jù),并按照《規(guī)定》第十四條的要求由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人也即被告人和被害人進行簽名確認(rèn)。與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪,非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等犯罪相比,該案作為普通詐騙犯罪,在電子數(shù)據(jù)的扣押、封存、備份、收集、提取等方面的要求有所不同,其更側(cè)重電子數(shù)據(jù)的證明內(nèi)容和證明效力。因此,在相關(guān)規(guī)定列舉不明確的情況下,司法機關(guān)圍繞證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性,以截屏(拍照、打印)并由相關(guān)人員簽字確認(rèn)、筆錄載明等方式提取、保存相關(guān)電子數(shù)據(jù),足以認(rèn)定其證明效力。

　　 問題四:該案如何處理

　　主持人:根據(jù)《解釋》第七條規(guī)定,詐騙公私財物數(shù)額較大的,依照刑法有關(guān)詐騙罪的規(guī)定定罪,依法從重處罰。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙案件解釋》)第六條規(guī)定,詐騙既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度的,依照處罰較重的規(guī)定處罰;達到同一量刑幅度的,以詐騙罪既遂處罰。該案中,對于顏某分別詐騙17萬余元(既遂)和140余萬元(未遂)的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑?

　　林喜芬:根據(jù)上海市高級法院《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實施細則》,詐騙價值17萬余元的財物屬于數(shù)額巨大,符合“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑檔次;詐騙價值140余萬元的財物屬于數(shù)額特別巨大,符合“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的量刑檔次。也即,顏某的詐騙數(shù)額涉及不同量刑幅度,但是,考慮到詐騙未遂并未給被害人財產(chǎn)造成實際損失,一般認(rèn)為社會危害較輕,因此,處罰力度也不宜過高。對此,最高人民法院在第62號指導(dǎo)性案例王新明合同詐騙案中也指出,在數(shù)額犯中,犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的,應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰,確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度,再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進行比較,選擇適用處罰較重的法定刑幅度,并酌情從重處罰;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情從重處罰。對此,個人認(rèn)為,對140余萬元的詐騙未遂可以考慮比照既遂犯減輕處罰,再與既遂部分(17萬余元)對應(yīng)的法定刑幅度進行比較,選擇在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

　　壽志堅:該案中,顏某的詐騙行為既遂部分為17萬余元,根據(jù)相關(guān)司法解釋及上海市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn),對應(yīng)的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑;未遂部分為140萬余元,對應(yīng)的法定刑幅度為十年以上有期徒刑或無期徒刑,對于未遂部分可以比照既遂犯從輕或減輕處罰,故未遂部分確定的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑,與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度相同。因此,個人認(rèn)為,應(yīng)以詐騙罪既遂部分17萬余元的基本犯罪事實確定對顏某適用的法定刑幅度�？紤]到顏某兼具詐騙未遂數(shù)額特別巨大,且系在疫情防控期間犯罪這一情節(jié),應(yīng)從重處罰。

　　曹化:可以綜合考量下列情況得出對顏某的量刑幅度:首先,考慮詐騙既遂17萬余元的量刑。根據(jù)《詐騙案件解釋》第一條的規(guī)定,詐騙罪“數(shù)額巨大”的起點是3萬元,起刑點為三年有期徒刑,“數(shù)額特別巨大”的起點是50萬元,起刑點為十年有期徒刑,因此,詐騙既遂17萬余元的量刑大致可以掌握在五年左右。其次,考察詐騙未遂140余萬元的量刑。由于“數(shù)額特別巨大”的起點是50萬元,140萬元遠高于該起點,按照最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第四條第七款的規(guī)定可以在十二年以上確定刑期。同時,根據(jù)其第三條關(guān)于“常見量刑情節(jié)的適用”相關(guān)規(guī)定,對于未遂犯,綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況,可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下。因此,詐騙未遂140萬余元可以在六年以上有期徒刑幅度量刑。再次,按照《解釋》第七條規(guī)定,疫情防控期間假借銷售防疫用品詐騙他人的應(yīng)當(dāng)從重處罰,同時顏某不具備自首、坦白等從輕減輕情節(jié)。綜上考量,個人認(rèn)為,對顏某依照處罰較重的詐騙未遂140余萬元的量刑幅度,處以六至七年有期徒刑并處罰金,較為合理。

　　 問題五:關(guān)于運用遠程提審、云審判等技術(shù)辦理案件的思考

　　主持人:疫情期間,為防止出現(xiàn)疫情交叉感染,該案的辦理采取了遠程提審、遠程庭審的方式。與線下相比,檢察機關(guān)線上辦案會遇到哪些問題,如何更好地運用信息化技術(shù)推動辦案方式的轉(zhuǎn)變?

　　林喜芬:遠程視頻技術(shù)的運用一定程度上可以提高司法效率,但也會產(chǎn)生一些新問題。例如,被追訴人的程序選擇權(quán)問題,遠程辦案程序的適用公平性、效果評估、網(wǎng)絡(luò)穩(wěn)定性以及信息安全等問題。對此,個人認(rèn)為:一是該技術(shù)可能是未來司法實踐的一種發(fā)展趨勢,值得關(guān)注和嘗試。二是慎重起見,可優(yōu)先探索遠程提審,尤其是在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中,可以減少檢察人員往返看守所的時間耗費。但是,對于犯罪嫌疑人、被告人不認(rèn)罪的案件,遠程提審可能會降低辦案人員對犯罪嫌疑人、被告人的心理威懾,而且遠程提審在核實口供的效果上有待提升。三是關(guān)于遠程庭審等其他新興技術(shù)的探索至少需符合刑事庭審的基本原則,同時還應(yīng)保證刑事庭審的嚴(yán)肅性。

　　壽志堅:智慧檢務(wù)提升了檢察工作現(xiàn)代化水平,尤其在疫情防控期間,更是發(fā)揮了重要作用。但實踐中也反映出一些問題:如目前檢察機關(guān)設(shè)置在看守所可供遠程訊問的提訊室較少,導(dǎo)致案件量大的基層檢察院出現(xiàn)排隊預(yù)約提審等情況,無法第一時間滿足辦案需求;部分檢察院還未專門設(shè)置網(wǎng)絡(luò)庭審場所;網(wǎng)絡(luò)訊問、網(wǎng)絡(luò)庭審的音像效果不穩(wěn)定,一定程度上影響了辦案效果;遠程訊問相關(guān)文書傳遞的涉密性保障還有待從機制上加以完善。對此,可從以下四個方面著手改進:一是進一步充實遠程提審、遠程審判等相關(guān)執(zhí)法司法辦案場所,確保一線辦案需要;二是不斷建立健全遠程提審、網(wǎng)絡(luò)庭審的工作機制,著力解決信息化辦案中存在的痛點、難點問題;三是加強技術(shù)支撐,積極探索適合檢察機關(guān)的信息化產(chǎn)品應(yīng)用,同時也應(yīng)注重聯(lián)合公安、法院等單位,合力推進信息化辦案;四是提升檢察人員信息化辦案能力,不斷提高其辦案軟件應(yīng)用能力和遠程提審、遠程庭審技能,使信息化技術(shù)真正助力辦案。

　　曹化:開展遠程提審、遠程庭審、遠程送達等辦案方式的主要動因是為了提高辦案效率和訴訟便利。當(dāng)前疫情防控形勢依然不容松懈,防止人群聚集的要求恰好契合了遠程辦案的固有優(yōu)勢。但在使用過程中,應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)辦案細則,尤其是明確不適用遠程辦案情形的規(guī)定。如,如果訴訟參與人或者其他參加人員明確表示拒絕的,或者犯罪嫌疑人對主要犯罪事實存有異議或不認(rèn)罪的,原則上不能適用遠程辦案方式。此外,因疫情等特殊原因必須采用遠程提審等方式的,應(yīng)當(dāng)加強必要的審核,以確保依法、規(guī)范、安全、高效地辦案。

　　(全文詳見《人民檢察》2020年第8期或請關(guān)注《人民檢察》微信公眾號)