利用技術(shù)手段、系統(tǒng)漏洞將抖音號改為靚號販賣的行為如何定性

             ■ 主 持 人: 莊永廉 (《人民檢察》副主編、編輯部主任)

                               ■ 點評專家: 田宏杰 (中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師)

           ■ 特邀嘉賓: 張小寧 (山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授)

　　                             張洪峰 (浙江省金華市人民檢察院第二檢察部主任)

　　                       傅憶文 (浙江省義烏市人民檢察院副檢察長)

■ 文稿統(tǒng)籌: 華炫寧 (《人民檢察》編輯)

　　案情簡介

　　2018年7月,被告人付某為了販賣抖音靚號從中謀取利益,利用從楊某處(另案處理)獲得的某語言程序編寫軟件,破壞北京微播視界科技有限公司(以下簡稱“微播公司”)計算機信息系統(tǒng),將大量抖音號修改為“88888888”之類的靚號(正常情況下,抖音用戶注冊后系統(tǒng)自動生成純數(shù)字抖音號,可以修改一次,但不允許修改為純數(shù)字,只能是字母加數(shù)字),后通過索某、傅某、侯某、單某等下家層層轉(zhuǎn)賣,從中獲利人民幣34188.88元。關(guān)于抖音靚號的銷售,存在兩種模式:第一種模式為打包銷售模式,付某先將一批號碼用技術(shù)手段修改出來,然后銷售給索某,再由索某、傅某、侯某、單某進行宣傳銷售;第二種模式為私人訂制模式,由買家先行提出購買意愿,通過單某—侯某—傅某—索某—付某的途徑,將信息傳導(dǎo)至付某處,再由付某通過相關(guān)軟件將抖音號修改為靚號,然后層層傳導(dǎo)銷售給買家。索某、傅某、侯某、單某為了謀取利益,明知抖音靚號是通過破壞微播公司計算機信息系統(tǒng)所得,仍倒手轉(zhuǎn)賣并從中賺取差價。

　　2018年8月的一天,單某通過他人偶然知曉抖音軟件存在系統(tǒng)漏洞,即用蘋果5S手機注冊、登錄抖音號,可以將抖音號修改成任意數(shù)字。后單某于當(dāng)晚利用蘋果5S手機搶注并修改了30余個抖音號,并將上述抖音號出售,從中獲利人民幣3萬余元。

　　分歧意見

　　關(guān)于付某的行為定性。第一種意見認為:付某利用技術(shù)軟件修改抖音號,破壞計算機信息系統(tǒng)的行為已經(jīng)完成,犯罪已經(jīng)既遂,后續(xù)銷售抖音靚號的行為應(yīng)另行評價,認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。第二種意見認為:付某后續(xù)出售抖音靚號的行為屬于事后的不可罰行為,不具有處罰的期待可能性,此行為不應(yīng)再另行評價。

　　關(guān)于單某的行為定性。第一種意見認為:單某不構(gòu)成犯罪,利用蘋果5S手機修改抖音號的行為屬于正常使用手機進行操作的行為,不具有違法性。微播公司自身存在過錯,不能將抖音軟件自身存在的巨大漏洞作為追究用戶法律責(zé)任的理由。第二種意見認為:單某構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪,利用蘋果5S手機對抖音后臺數(shù)據(jù)進行修改與利用某語言程序編寫軟件對抖音后臺數(shù)據(jù)進行修改的行為本質(zhì)是一致的,都屬于對計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進行修改操作。

　　關(guān)于付某等五人是否成立共同犯罪,以及違法所得如何計算。第一種意見認為:第二種銷售模式即私人訂制模式下,付某等五人構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的共同犯罪。付某系正犯,索某、傅某、侯某、單某四人屬于幫助犯,違法所得按照付某等五人最終銷售的抖音靚號的違法所得認定即可。第二種意見認為:第二種銷售模式即私人訂制模式下,付某等五人構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的共同犯罪,但索某、傅某、侯某、單某四人的違法所得數(shù)額為各行為人購入抖音靚號價格和銷售價格的差價。

　　問題一:關(guān)于破壞計算機信息系統(tǒng)罪中“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加”的理解

　　主持人:刑法第二百八十六條規(guī)定,違反國家規(guī)定,對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾,造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行,后果嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的,處五年以上有期徒刑。違反國家規(guī)定,對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作,后果嚴重的,依照前款的規(guī)定處罰。該案中,行為人付某和單某的行為是否都屬于對計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進行“修改”操作,能否認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪?

　　張小寧:關(guān)于破壞計算機信息系統(tǒng)罪中“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加”的理解應(yīng)分成兩部分,一是行為對象“數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”屬于選擇還是并列關(guān)系;二是對行為方式“刪除、修改、增加”如何理解。具體而言:首先,應(yīng)分析犯罪對象屬于選擇還是并列關(guān)系。根據(jù)文理解釋,“頓號”“或者”一般表示選擇關(guān)系,“并且”一般表示并列關(guān)系,但是“和”在法律條文中屬于選擇關(guān)系還是并列關(guān)系存在不同情形。根據(jù)目的解釋,刑法第二百八十六條規(guī)制的是侵害計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪行為,對于單一對象的“數(shù)據(jù)”或“應(yīng)用程序”的破壞,均能夠達到嚴重破壞計算機信息系統(tǒng)安全的程度,侵害刑法所保護的法益,如黑客對于核心數(shù)據(jù)的破壞,即使沒有破壞應(yīng)用程序,也往往會造成無法挽回的損失。因此,結(jié)合文理解釋和目的解釋,個人認為,此處的“數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”應(yīng)理解為兩者擇一的選擇關(guān)系,對“數(shù)據(jù)”或“應(yīng)用程序”的破壞均符合該罪行為對象的構(gòu)成要素要件。

　　其次,關(guān)于行為方式“刪除”“修改”“增加”的理解是該案中討論單某利用蘋果5S手機搶注、修改抖音靚號并獲利的行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。有觀點認為,該案與許霆盜竊案有類似之處,均是利用既有漏洞實施的犯罪。由于抖音軟件本身存在系統(tǒng)漏洞,所有的蘋果5S手機均能任意修改抖音靚號,上述系統(tǒng)漏洞與“ATM機內(nèi)插著銀行卡并已輸入密碼”的前提條件具有相似性,許霆輸入取款金額并占有現(xiàn)金的行為可以評價為盜竊,故單某利用系統(tǒng)漏洞注冊、修改抖音號并獲得抖音靚號的行為也可以評價為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。但我認為這個觀點存在問題,許霆盜竊案和單某在行為方式上確實具有相似性,但行為本質(zhì)完全不同,前者是侵財犯罪,后者是破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪,兩罪有完全不同的構(gòu)成要件,所謂的“漏洞”對行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件的影響不同,不可做這樣的類比。該案中單某利用蘋果5S手機操作獲取抖音靚號的行為屬于正常使用抖音軟件的操作行為,并未違反國家相關(guān)規(guī)定,不符合刑法第二百八十六條“違反國家規(guī)定”這一要件,且將該類行為認定為犯罪,超出了一般人對違法性的認識預(yù)期,因此,單某利用蘋果5S手機獲得抖音靚號并獲利的行為不宜認定為犯罪。

　　張洪峰:破壞計算機信息系統(tǒng)罪的條文表述中關(guān)于“數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”的理解應(yīng)結(jié)合犯罪客體和犯罪對象的關(guān)系來看待。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪客體是計算機的信息系統(tǒng)安全,從犯罪構(gòu)成要件的角度來看,行為人單一破壞計算機信息系統(tǒng)的“數(shù)據(jù)”或者“應(yīng)用程序”侵害了計算機的系統(tǒng)安全,即侵害了犯罪客體。因此,此處應(yīng)理解為“數(shù)據(jù)”和“應(yīng)用程序”均為破壞計算機信息系統(tǒng)的行為對象,破壞兩者任何一個都構(gòu)成犯罪。

　　該案中單某利用蘋果5S手機獲取抖音靚號并從中獲利的行為不宜認定為犯罪行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十一條將“計算機信息系統(tǒng)”“計算機系統(tǒng)”界定為“具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng),包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等”。在當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)時代,人們?nèi)粘２僮饔嬎銠C及相關(guān)設(shè)備都存在對計算機信息系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改等,顯然不能將上述行為均認定為“危害行為”,還應(yīng)判斷對數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改行為是否違反了國家規(guī)定。該案中,單某利用蘋果5S手機對抖音號進行注冊、修改的行為屬于日常用戶正常使用抖音軟件的行為,該行為未違反微播公司自身設(shè)置的系統(tǒng)后臺規(guī)則,更未違反國家規(guī)定,不應(yīng)認定為犯罪客觀要件中的危害行為。

　　傅憶文:對刑法條文的解釋應(yīng)當(dāng)適應(yīng)保護法益的現(xiàn)實需求,使司法活動能實現(xiàn)刑法制定的目的。將破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪的行為對象理解為破壞“數(shù)據(jù)”和“應(yīng)用程序”兩者擇一即可,符合打擊該類犯罪的現(xiàn)實需要,有利于實現(xiàn)對計算機信息系統(tǒng)安全的有效保護,保障網(wǎng)絡(luò)公共秩序。另外,《解釋》中也以選擇關(guān)系來表述“數(shù)據(jù)”和“應(yīng)用程序”,如《解釋》第四條將系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序作為選擇關(guān)系來認定“后果嚴重”和“后果特別嚴重”。

　　單某利用軟件漏洞搶注、修改抖音號的行為與付某利用某語言程序編寫軟件修改抖音號的行為從表面上看均屬于修改獲取抖音靚號的行為,但是兩者的行為存在本質(zhì)區(qū)別。前者屬于正常使用蘋果5S手機注冊、登錄、修改抖音賬號的行為,單某所使用的修改工具——蘋果5S手機本身不具有任何非法性,其行為也僅僅是使用手機的正常操作,沒有針對微播公司后臺系統(tǒng)進行破壞,是單純利用系統(tǒng)漏洞進行的數(shù)據(jù)修改行為。而后者是利用某語言程序編寫軟件模擬登錄抖音軟件,通過技術(shù)手段修改計算機數(shù)據(jù),突破了微播公司預(yù)設(shè)的系統(tǒng)規(guī)則。因此,單某的行為與付某的行為性質(zhì)不同,不宜以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

　　問題二:關(guān)于破壞計算機信息系統(tǒng)罪既遂的認定標準

　　主持人:對于危害計算機信息系統(tǒng)安全類犯罪案件,違法所得這一情節(jié)能否單獨評價?該案中,行為人利用技術(shù)軟件修改抖音號時,破壞計算機信息系統(tǒng)的行為是否已經(jīng)完成,后續(xù)銷售抖音靚號的行為應(yīng)否另行評價?

　　張小寧:犯罪既遂即故意犯罪的完成形態(tài),是指行為人所故意實施的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。判斷一個犯罪行為是否達到既遂,應(yīng)結(jié)合刑法分則的條文和相關(guān)司法解釋來分析該行為是否已符合罪名中的全部構(gòu)成要件。根據(jù)刑法第二百八十六條的規(guī)定,破壞計算機信息系統(tǒng)罪系結(jié)果犯,需達到“后果嚴重”的程度才構(gòu)成犯罪�！督忉尅返谒臈l列舉了“后果嚴重”的五項具體認定標準:(一)造成十臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的;(二)對二十臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加操作的;(三)違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的;(四)造成為一百臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的;(五)造成其他嚴重后果的。因此,行為人的行為導(dǎo)致“后果嚴重”的五項具體情形之一發(fā)生時,才構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪既遂。如果付某利用技術(shù)手段修改出抖音靚號后,未出現(xiàn)《解釋》第四條所規(guī)定的五項具體情形之一,即未出現(xiàn)“后果嚴重”的情形,那么付某的行為就屬于犯罪未遂或不構(gòu)成犯罪。

　　付某破壞計算機信息系統(tǒng)后的銷售行為或許符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件,但屬于不可罰的事后行為,不具備期待可能性,不應(yīng)再認定為犯罪。在該案中,即使行為人的行為已經(jīng)滿足《解釋》第四條第(一)項、第(二)項對計算機信息系統(tǒng)數(shù)量的要求,屬于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪既遂狀態(tài),后又實施了銷售抖音靚號的行為,但基于期待可能性理論,不能再單獨評價銷贓行為。

　　張洪峰:根據(jù)刑法分則對具體犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定,刑法理論將犯罪既遂形態(tài)分為結(jié)果犯、行為犯、危險犯和舉動犯。結(jié)果犯以發(fā)生特定的犯罪結(jié)果作為犯罪既遂標準,行為人不僅要實施刑法分則所規(guī)定的行為,而且只有發(fā)生了法定的危害后果才能達到犯罪既遂。根據(jù)刑法第二百八十六條的規(guī)定,破壞計算機信息系統(tǒng)罪的認定需以“后果嚴重”為必備要素,系結(jié)果犯,故需發(fā)生“后果嚴重”的犯罪結(jié)果才能達到犯罪既遂。

　　根據(jù)犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性理論,刑法之所以將某種行為認定為犯罪行為,是因為該行為侵害了法益或者存在侵害法益的風(fēng)險。如果某種行為沒有侵害法益或造成侵害法益的風(fēng)險,該行為不能評價為犯罪。該案中,付某實施破壞計算機信息系統(tǒng)的行為已經(jīng)符合《解釋》第四條第(一)項、第(二)項的規(guī)定,即構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪,其后續(xù)繼續(xù)銷售抖音靚號的行為沒有造成新的法益侵害或法益侵害的風(fēng)險,不應(yīng)再單獨評價為犯罪。

　　傅憶文:付某實施了破壞計算機信息系統(tǒng)的行為,其結(jié)果已符合《解釋》第四條規(guī)定的五種“后果嚴重”情形之一,已經(jīng)具備了刑法第二百八十六條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪的全部構(gòu)成要件,付某的行為應(yīng)認定為犯罪既遂沒有爭議。付某后續(xù)繼續(xù)銷售抖音靚號的行為屬于事后不可罰的行為。事后不可罰行為一般存在于狀態(tài)犯中,是指當(dāng)犯罪完成后,繼續(xù)保持某種違法狀態(tài),只要其違法狀態(tài)已經(jīng)依據(jù)狀態(tài)犯的犯罪構(gòu)成要件作出過評價,即使其本身又符合其他犯罪的構(gòu)成要件,也不構(gòu)成犯罪。該案中,如果付某實施的破壞計算機信息系統(tǒng)行為符合《解釋》第四條第(一)項、第(二)項的規(guī)定,就已經(jīng)達到犯罪既遂,其繼續(xù)銷售抖音靚號的行為基于事后不可罰理論,不應(yīng)再次評價。而且,《解釋》第四條將“違法所得五千元以上”作為“后果嚴重”的情形之一,已經(jīng)將破壞計算機信息系統(tǒng)進行牟利的情形納入到了犯罪結(jié)果的評價范圍之內(nèi),因此無需再單獨評價。

　　但對于索某、傅某、侯某、單某而言,第一種銷售模式下,索某等四人明知抖音靚號系破壞計算機信息系統(tǒng)所得而仍予以銷售的行為,可以考慮認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。根據(jù)《解釋》第七條的規(guī)定,“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)”和“非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪所獲取的計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)”可以成為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪對象,但此種情形只適用于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和非法控制計算機信息系統(tǒng)罪兩類犯罪,不包括破壞計算機信息系統(tǒng)罪。因此,通過破壞計算機信息系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)而獲取的抖音靚號能否認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的對象尚需要司法解釋明確。

　　問題三:關(guān)于共同犯罪

　　主持人:該案中,抖音靚號的銷售存在兩種模式,打包銷售模式和私人訂制模式。兩種模式中,付某、索某、傅某、侯某、單某五人都構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的共同犯罪,還是僅在私人訂制模式下才構(gòu)成共同犯罪,抑或是兩種模式下都不構(gòu)成共同犯罪?

　　張小寧:一般認為,刑法處罰正犯的理由是正犯實施了符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為,并造成了法益侵害的后果,而刑法處罰共犯的理由是共犯自身的不法行為在心理層面上(引起正犯犯罪故意或者強化正犯犯罪決意等)或物理層面上(提供技術(shù)支持、交易結(jié)算途徑等)給予正犯以支持,但是在只有正犯不法行為而缺乏共犯不法行為的情況下,不能成立共犯。

　　該案存在兩種銷售模式,第一種銷售模式中,付某已經(jīng)批量修改出抖音靚號,破壞計算機信息系統(tǒng)的實行行為已經(jīng)完成。在該前提下,索某等四人的轉(zhuǎn)讓銷售行為對付某破壞計算機信息系統(tǒng)的行為無論在心理層面上還是物理層面上均無法給予支持,索某等四人不應(yīng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的共犯。第二種銷售模式中,索某等四人系付某的教唆犯或幫助犯。在私人訂制的情形下,索某等四人將客戶需求自下而上傳導(dǎo)至付某處,如果付某是因此而產(chǎn)生了修改出私人訂制號碼的犯意,繼而實施了破壞計算機信息系統(tǒng)的行為,索某等四人應(yīng)當(dāng)認定為教唆犯。如果付某原本已經(jīng)有了修改出私人定制號碼的犯意,而索某等四人的傳遞僅僅是強化了該犯意的話,則索某等四人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助犯。

　　張洪峰:第一種銷售模式中,付某已經(jīng)批量修改好抖音靚號,索某等四人明知是抖音靚號仍批量購進并予以銷售。有觀點認為,在危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪中,無需考慮危害計算機信息系統(tǒng)的實行行為是否已經(jīng)完結(jié),只要行為人提供了交易服務(wù)等幫助,即應(yīng)當(dāng)認定為共同犯罪。個人不贊同該觀點。該案第一種銷售模式中,對于明知是通過破壞計算機信息系統(tǒng)獲取的抖音靚號而予以轉(zhuǎn)賣銷售的行為,如果不考慮該“交易服務(wù)”幫助行為是否發(fā)生在破壞計算機信息系統(tǒng)行為完成之前,而統(tǒng)一將其認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪等上游犯罪的共犯,那么,類似案件的共犯打擊將無法窮盡。此外,上述共犯均屬于概括的主觀明知,即知曉該抖音靚號系通過技術(shù)手段修改所得,至于怎么修改、誰修改均無從得知,同時由于抖音靚號隨著轉(zhuǎn)手次數(shù)的增加售價也水漲船高,會出現(xiàn)離開付某這個中心越遠的人,越容易達到違法所得五千元以上追訴標準的不合理現(xiàn)象。當(dāng)然,如果付某與索某等四人之間所建立的交易網(wǎng)絡(luò)系長期且穩(wěn)定的供銷路徑,那么,可以認定付某與索某等四人已經(jīng)形成了共謀,索某等四人明知付某實施破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪而幫助其銷贓,應(yīng)認定為共同犯罪。

　　第二種銷售模式中,索某等四人系付某的幫助犯。付某在索某等四人提出私人訂制號碼之前,已經(jīng)具有通過技術(shù)手段獲得抖音靚號的主觀故意,只是尚未確定修改的具體號碼,故不能認定索某等人教唆付某實施破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪。索某等四人為付某銷售抖音靚號提供了交易途徑,屬于《解釋》第九條規(guī)定的為其提供交易服務(wù)等幫助行為,故應(yīng)當(dāng)認定為幫助犯。

　　傅憶文:該案第二種銷售模式中,付某與索某等四人之間能否成立共謀共同正犯、教唆犯或者幫助犯存在爭議。首先,付某等五人不構(gòu)成共謀共同正犯。共謀共同正犯系正犯,其中是否存在“共同謀議”系共謀共同正犯與教唆犯、幫助犯的重要區(qū)別。在私人訂制抖音靚號時,系終端客戶需求通過單某—侯某—傅某—索某—付某的途徑層層傳導(dǎo)至付某,后由付某實施破壞計算機信息系統(tǒng)的行為,雖然索某等四人明知其所需要的抖音靚號未修改完成(可以通過抖音軟件查詢),但是,索某等四人與付某之間并不存在犯意的溝通、相互討論并達成共識。付某在索某等四人私人訂制其所需要的抖音靚號之前已經(jīng)批量修改獲得了大批抖音靚號,犯意已產(chǎn)生,犯罪行為已實施,而當(dāng)時付某與索某等四人并無任何聯(lián)系,故付某與索某等四人之間不屬于共謀共同正犯。其次,索某等四人不構(gòu)成付某的教唆犯。付某前期已批量修改獲得抖音靚號并進行銷售,對于破壞微播公司計算機信息系統(tǒng)本身存在犯意,在沒有索某等四人私人訂制的情況下,付某也存在繼續(xù)破壞微播公司計算機信息系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)的犯意,索某等四人僅僅是為付某提供了抖音靚號的交易路徑,拓展了市場需求,故索某等四人不構(gòu)成教唆犯。筆者認為,索某等四人系付某的幫助犯。索某等四人主觀上明知其所需要的抖音靚號未被修改出來,在付某破壞計算機信息系統(tǒng)的行為未完成之前,為付某銷售抖音靚號提前找好了客戶,系為付某銷售靚號提供交易服務(wù)的幫助,故應(yīng)當(dāng)認定為付某的幫助犯。

　　問題四:關(guān)于犯罪數(shù)額的認定

　　主持人:該案中,對于索某等人的犯罪數(shù)額如何認定,是直接參照私人訂制銷售模式下付某對于定制抖音靚號的違法所得認定,還是以各犯罪嫌疑人購入抖音靚號價格和銷售價格的差價來認定?

　　張小寧:正犯實施了符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的實行行為,對于屬于犯罪構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果的形成具有決定性影響,因此正犯需對全部犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任沒有爭議。共犯(幫助犯和教唆犯)由于自身沒有實施犯罪構(gòu)成要件意義上的實行行為,只是給予正犯以心理上或物理上的支持,因此其不法從屬于正犯的不法,共犯從屬于正犯。該案第二種銷售模式下,付某系正犯,共犯索某等四人的行為從屬于正犯付某的破壞計算機信息系統(tǒng)的行為,因此,根據(jù)共同犯罪理論,幫助犯的違法性和可罰性都從屬于正犯的實行行為。同時,付某與索某等四人共同實施犯罪,付某等五人應(yīng)當(dāng)對銷售抖音靚號所最終產(chǎn)生的違法所得共同負責(zé),即應(yīng)將銷售抖音靚號最終的銷售收入作為共同犯罪違法所得。雖然付某無從控制和掌握私人訂制模式下抖音靚號的最終銷售金額,但是其對于該私人訂制號碼的轉(zhuǎn)手交易存在著概括的主觀故意,最后的交易金額沒有超出其犯意,對其以最后的交易金額追究刑事責(zé)任也存在合理性。

　　張洪峰:《解釋》第九條對正犯和共犯的客觀法益侵害結(jié)果作出了差別化規(guī)定,規(guī)定了三類共犯行為的“后果嚴重”標準,其中一類為“明知他人實施危害計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪行為,為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算、交易服務(wù)、廣告服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)支持等幫助的,違法所得五千元以上的”。該違法所得指的是提供幫助行為取得的收益,而非正犯的違法所得。該案中,索某、傅某、侯某、單某為付某提供交易服務(wù)的幫助,應(yīng)當(dāng)將通過交易服務(wù)所獲得的收益(即購入抖音靚號價格和銷售價格的差價)認定為索某、傅某、侯某、單某的違法所得。

　　傅憶文:與傳統(tǒng)犯罪不同,危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪作為新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪,技術(shù)越來越專業(yè),分工也越來越細,為破壞計算機信息系統(tǒng)行為提供幫助的共犯所獲得的收益可能遠遠大于被幫助的正犯,因此,《解釋》也對正犯和共犯的“后果嚴重”情節(jié)予以區(qū)別規(guī)定,《解釋》第九條對共犯設(shè)置了獨立的定罪量刑標準,應(yīng)當(dāng)以該標準認定共犯的違法所得,并據(jù)此定罪量刑。該案中,應(yīng)當(dāng)將索某等四人通過轉(zhuǎn)手倒賣抖音靚號所獲得的差價認定為其四人的違法所得。

　　問題五:該案如何處理

　　主持人:該案中,對付某等五人如何定罪量刑?

　　張小寧:對付某應(yīng)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪追究其刑事責(zé)任,其后續(xù)銷售抖音靚號的行為屬于事后不可罰行為,缺乏期待可能性。索某、傅某、侯某、單某在第一種銷售模式中不構(gòu)成共同犯罪,在第二種銷售模式中,查清單某最終銷售給客戶的犯罪金額即為全案的違法所得,以共同犯罪追究付某、索某、傅某、侯某、單某的刑事責(zé)任,當(dāng)然,可以區(qū)分認定付某為主犯,索某等四人系從犯(幫助犯)。

　　張洪峰:索某、傅某、侯某、單某系付某破壞計算機信息系統(tǒng)罪的共犯(幫助犯),根據(jù)《解釋》第九條對幫助犯進行定罪量刑,即查清私人訂制號碼以及索某、傅某、侯某、單某的各自違法所得,從而定罪量刑。

　　傅憶文:以破壞計算機信息系統(tǒng)罪對付某定罪量刑符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。索某、傅某、侯某、單某在第一種銷售模式中不構(gòu)成共同犯罪,對于其后續(xù)銷售行為能否認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪有待司法解釋的明確。單某利用蘋果5S手機搶注、修改抖音號獲得抖音靚號并從中獲利的行為不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

　　問題六:關(guān)于新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪的預(yù)防和打擊

　　主持人:面對新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪多發(fā)的嚴峻態(tài)勢,檢察機關(guān)應(yīng)從哪些方面入手,發(fā)揮檢察職能作用,著力打擊此類犯罪?

　　張小寧:刑法應(yīng)當(dāng)具有更高的穩(wěn)定性,不過當(dāng)其所處的社會生活急速發(fā)展變化時,為了更好地實現(xiàn)保護法益、保障人權(quán)的價值需求,對刑法條文的解釋也應(yīng)該與時俱進,使刑法條文適應(yīng)不斷變化的社會。在新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪多發(fā)的態(tài)勢下,在刑事訴訟實務(wù)中,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過對刑法的科學(xué)合理解釋來實現(xiàn)刑法的有效適用。同時,檢察機關(guān)在履職過程中,應(yīng)注重對新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪的研究、總結(jié),為修法工作和司法解釋的出臺提供實踐素材。

　　張洪峰:檢察機關(guān)應(yīng)積極履行追訴犯罪的職能,著重打擊類似付某這樣的源頭犯罪行為,并鏟除下游黑灰產(chǎn)業(yè)鏈,凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,保護網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全。此外,還應(yīng)加強刑事檢察隊伍的素能培養(yǎng),提升打擊互聯(lián)網(wǎng)犯罪專業(yè)化水平。

　　傅憶文:在新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪多發(fā)的嚴峻態(tài)勢下,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮檢察職能,主動服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)社會治理大局。一是在辦案中善于發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會治理中存在的漏洞和問題,通過履行法律監(jiān)督職能助力網(wǎng)絡(luò)社會治理的完善。二是強化服務(wù)保障,為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的民營企業(yè)發(fā)展營造更好的法治環(huán)境。三是加強普法工作,秉持“訴源治理”的司法理念,加強以案釋法和法律文書說理工作,擴大法治宣傳效果,降低互聯(lián)網(wǎng)犯罪的發(fā)案率。

　　(全文詳見《人民檢察》2020年第6期或請關(guān)注《人民檢察》微信公眾號)