武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 莫洪憲

　　隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展,相關(guān)犯罪行為方式也不斷擴展,張某等人詐騙案即是在電子商務(wù)退貨過程中以“掉包”方式實施的侵犯他人財產(chǎn)的案件。與以往的案件不同,張某等人詐騙案發(fā)生在電子商務(wù)交易過程中,是在購物和退貨的過程中介入了貨物收發(fā)員的行為,從而為成立詐騙罪提供了空間,其行為性質(zhì)值得研究和討論。

　　一、“掉包”他人財產(chǎn)案件的實踐認定

　　針對行為人通過“掉包”他人財產(chǎn)實施犯罪的案件,以往的司法實踐主要圍繞以下兩組罪名進行認定:

　　第一組罪名為盜竊罪與職務(wù)犯罪(如職務(wù)侵占罪),其通常情形是行為人作為特定單位(如公司)員工,借機將公司財物“掉包”據(jù)為己有。這種情形中,行為人往往具有一定的特殊身份,具體構(gòu)成何種罪名需要看行為人的特殊身份是否符合刑法中的“職務(wù)”,以及是否利用了“職務(wù)便利”。例如,如果行為人有主管、分管、經(jīng)手、決定的權(quán)力或便利,且其對此予以利用的話,則可按照職務(wù)犯罪處理;如果行為人只是普通員工或者不具有職務(wù)上的權(quán)力或便利,則可按照盜竊罪處理。①

　　第二組罪名為盜竊罪與詐騙罪,其通常情形是行為人采取虛假事實、隱瞞真相等手段與被害人達成協(xié)議,之后行為人在被害人未實質(zhì)處分財產(chǎn)的情況下對該財產(chǎn)進行“掉包”。這種情形中,雖然被害人一定程度上參與其中,但是并未基于錯誤認識對自身財產(chǎn)予以處分。例如,行為人將交易對方的貨物進行“掉包”的行為,以及取得被害人信任暫時占有其財產(chǎn)并進行“掉包”的行為。由于被害人并未實質(zhì)上處分財產(chǎn),因此一般按照盜竊罪定罪處罰。②

　　綜上,實踐中,即便是介入被害人參與的情況,其也未對被“掉包”財產(chǎn)進行處分。因此在不涉及行為人特殊身份進而構(gòu)成職務(wù)犯罪的情況下,對該類案件一般按照盜竊罪定罪處罰。

　　二、電子商務(wù)交易中“掉包”行為的性質(zhì)

　　詐騙犯罪客觀方面的基本構(gòu)成要素包括以下方面:一是行為人實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。二是對方因此產(chǎn)生了錯誤認識。三是對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)。四是行為人取得對方交付的財產(chǎn)。五是被害人遭受財產(chǎn)損失。上述構(gòu)成要素中,行為人實施了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為,對方因此產(chǎn)生了錯誤認識并基于錯誤認識處分財產(chǎn),是詐騙罪客觀方面基本構(gòu)成的最主要方面。行為人是否虛構(gòu)事實或者隱瞞真相,是認定詐騙行為是否成立的核心。所謂“虛構(gòu)事實”,是指捏造并不存在的事實,騙取他人的信任,可以虛構(gòu)全部事實,也可以虛構(gòu)部分事實。如在交易過程中虛構(gòu)交易主體或者冒用其他交易主體名義參加交易,使用了偽造的印章、證明文件,等等。所謂“隱瞞真相”,即指掩蓋客觀存在的某種事實:可以掩蓋全部事實,也可以掩蓋部分事實;可以采取積極的行為掩蓋事實,也可以采取消極的行為掩蓋事實,如應(yīng)當告知而未告知。需要著重強調(diào)的是,某一行為如果本身無法掩蓋客觀存在的某種事實,那么即使行為人實施了該行為,亦不能認定該行為屬于隱瞞真相的行為。

　　該案中,張某等人“掉包”的行為與傳統(tǒng)案件不同,其退貨退款行為均為被害人(被害單位)認可,因此,對其行為應(yīng)認定為詐騙罪,而非盜竊罪。

　　第一,張某等人“掉包”行為具有隱瞞真相的性質(zhì)。張某等人通過某網(wǎng)絡(luò)商城拍得27部華為手機,將這些手機的主板換上張某從他處購買的廢舊主板后,又向該網(wǎng)絡(luò)商城退貨退款。根據(jù)相關(guān)證言,張某等人退貨退款時并未說明其更換手機主板的事實,符合詐騙罪隱瞞真相的要件。此外,據(jù)相關(guān)證言,返回檢修的27部手機的防拆封條都是完好的,更足以印證張某等人刻意隱瞞了更換手機主板的真相。與之不同,在以往通過“掉包”方式實施犯罪的案件中,行為人多是趁他人不在場或者不備的情況下,對于他人財物通過“掉包”的方式予以置換,進而侵犯他人財產(chǎn)。

　　第二,張某等人詐騙案中被害人(被害單位)陷入錯誤認識并且處分了財產(chǎn)。該案中,被害人的情況較為復(fù)雜,需要先進行簡要分析。該網(wǎng)絡(luò)商城作為該案的被害人(被害單位),其本身不是自然人,無法直接對事實進行認識并實施行為,但可以通過所屬的自然人完成前述過程。具體到該案,該網(wǎng)絡(luò)商城某片區(qū)收發(fā)員即是代表被害單位進行認識并且處分財產(chǎn)的自然人。張某等人在退貨退款時并未說明其更換手機主板的事實,收發(fā)員也未發(fā)現(xiàn)其隱瞞的真相。當時收發(fā)員接收了張某等人退貨的手機,被害單位也向張某等人退款,足以認定被害單位陷入錯誤認識并且處分了財產(chǎn)。該案案發(fā)是被害單位售后維修中心工作人員發(fā)現(xiàn)涉案的華為手機經(jīng)張某等人批量購買并退貨后出現(xiàn)問題,經(jīng)技術(shù)檢測才發(fā)現(xiàn)主板被更換。與之不同,在以往通過“掉包”方式實施犯罪的侵財案件中,被害人往往并不知情也未基于錯誤認識處分財產(chǎn),“掉包”的行為多是在被害人缺場的情況下完成的。

　　第三,張某等人具有非法占有目的。行為人是否具有非法占有目的是區(qū)分詐騙罪與民事欺詐的關(guān)鍵。該案中,張某向肖某、李某、向某、萬某提出,由肖某、李某、向某在某網(wǎng)絡(luò)商城購買手機,交由自己和萬某更換手機主板后,又向該網(wǎng)絡(luò)商城退貨,張某則按每部手機200元支付給肖某、李某、向某。這些非法所得被張某等人據(jù)為己有,其具有非法占有目的無疑,因此不能僅從形式上退貨的表象進行把握,應(yīng)關(guān)注其行為的詐騙實質(zhì)。(詳見《人民檢察》2019年第12期,有刪節(jié))

　　①參見郭鑫:《勾結(jié)他人廠區(qū)內(nèi)掉包“倒礦”如何定性》,載《人民檢察》2014年第6期;朱明利:《掉包運輸途中貨物的行為定性》,載《中國檢察官》2011年第14期。

　　②參見李金陽:《“掉包”式盜竊與詐騙競合的司法認定》,載《檢察日報》2019年5月5日第3版;徐賢飛:《“掉包”獲取銀行卡并在ATM機取款構(gòu)成盜竊罪》,載《人民法院報》2014年1月30日第7版;唐朝志:《采用“掉包”手段以假幣換取真幣該定何罪》,載《人民檢察》2008年第9期。

　　(摘自《人民檢察》2019年第12期)