制售假藥犯罪刑事法適用的應(yīng)然面向

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授、博士生導(dǎo)師 魏昌東

　　合理而有效地懲治犯罪,是一個橫跨立法與司法的動態(tài)過程,堅守立法設(shè)定的底線、忠誠于立法,是刑事司法的重要使命。制售假藥犯罪近年來在我國刑事司法中受到理論界與實務(wù)界的重點關(guān)注,典型案件的司法處置,使該罪的適用成為社會關(guān)注的焦點,實有通過典型案例深入研析的價值。

　　一、制售假藥行為刑事司法適用的問題廓清

　　假藥致害,當為社會通識,國家基于對國民健康與生命安全保護的需要,不斷嚴密立法規(guī)制體系當屬必然。我國法律體系對制售假藥行為設(shè)定了行政與刑事兩類不同的責任類型。然而,由于在假藥的界定上采取了刑法與藥品管理法同一的標準,由此引起了實踐中對制售假藥犯罪法律適用的分歧。

　　藥品管理法將假藥作實質(zhì)假藥與擬制假藥的類型劃分,前者具有實質(zhì)的危害性,實踐中對其施以刑法制裁并無爭議,爭議問題集中于擬制假藥領(lǐng)域,特別是銷售對人體健康有一定治療作用而欠缺藥品銷售許可的行為。對此,學(xué)界代表性觀點認為,“按假藥論處”的應(yīng)有之義在于,該類藥品并非假藥,但其對藥品管理秩序的違反也是存在的,因此應(yīng)當屬于藥品管理法的范圍,可以通過停產(chǎn)整頓或者禁止一定期限從業(yè)的方式來解決。個人認為這種擬制規(guī)定只是基于該法特殊需要的考量,并不適合作為刑法認定的決定性因素。

　　進言之,刑法對制售假藥行為規(guī)制的理論分歧在于:一是刑法直接確認藥品管理法規(guī)定的假藥標準,是否意味著司法適用中亦須采同一標準?二是刑法應(yīng)否對擬制假藥一律規(guī)制,對現(xiàn)實中具有療效的擬制假藥能否出罪?三是行政不法與刑事不法當屬兩類不法類型,因刑法修正而出現(xiàn)二者的重合時,應(yīng)如何確定刑法與行政法干預(yù)的范圍與界限?該案的核心行為是行為人許某與汪某經(jīng)通謀而分工負責生產(chǎn)“納米生物因子”干細胞注射液并向患者銷售,學(xué)理上對該行為的定性存在分歧。否定說認為,在案有效證據(jù)僅提供了被告人制售藥品管理法第四十八條第三款第(二)項“依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)”藥品的證據(jù),但并無被害人因使用假藥遭受客觀損害的證據(jù),故其行為并不滿足認定假藥的“事實標準”。

　　二、制售假藥犯罪刑事司法適用的基本立場

　　堅持罪刑法定原則是確保公正司法的前提,對罪刑法定原則的堅守,方能真正把握危害藥品安全犯罪司法適用的標準。

　　其一,應(yīng)準確把握罪刑法定原則的實質(zhì)。罪刑法定是建立在形式理性基礎(chǔ)之上的,而形式理性是現(xiàn)代法治的邏輯基礎(chǔ)。在法律領(lǐng)域,同樣存在形式合理性和實質(zhì)合理性之間的矛盾和沖突。法律的形式合理性是指法律規(guī)范自身符合邏輯,具有法律規(guī)范的內(nèi)在一致性。法律的實質(zhì)合理性是指法律制度設(shè)計所要滿足的實質(zhì)價值要求。因為法律只是一種手段,通過法律這種手段所要追求的是某種社會治理的實質(zhì)價值。罪刑法定原則在刑法中確立后,司法機關(guān)只能根據(jù)刑法的規(guī)定認定犯罪和處罰犯罪。某個行為如果刑法沒有明文規(guī)定,即使這個行為具有再嚴重的社會危害性,也不應(yīng)當認定為犯罪,也不應(yīng)當受到刑罰處罰。因此,刑事司法理念應(yīng)當從實質(zhì)合理性向形式合理性轉(zhuǎn)變。應(yīng)該說,堅持以形式合理性為取向的罪刑法定原則,可能會帶來某種實質(zhì)合理性的喪失,需要具有承受這樣一種代價的心理準備。

　　其二,應(yīng)準確把握刑法修正的基本導(dǎo)向。準確把握立法修正的立場選擇是適用法律的前提。制售假藥犯罪是立法修正的重點領(lǐng)域,刑法修正的目標是擴大干預(yù)范圍,核心在于強化社會保障功能�；�于完善刑法規(guī)制功能的需要,立法機關(guān)作出了假藥犯罪行為犯的處罰模式選擇。立法的修正導(dǎo)向?qū)τ跍蚀_理解罪刑法定原則的實質(zhì)具有積極意義,反映出刑法前置保護的價值取向,在刑事司法中則表現(xiàn)為刑法介入的提前。

　　其三,應(yīng)準確把握典型個案的刑法意義。刑法典型個案具有重要的法律適用示范功能,然而,個案的司法意義應(yīng)作嚴格的界定與限定。該案中,堅持罪刑法定原則要求在對行為人所生產(chǎn)的干細胞注射液進行判定時,嚴格適用假藥的判定標準。由于《管理辦法》對干細胞的臨床研究采取了嚴格的批準制度,對研究單位的資質(zhì)提出了嚴格的條件,因而,行為人在明知自己不具備從事干細胞臨床研究條件的情況下實施生產(chǎn)行為,根據(jù)藥品管理法所確定的假藥判斷標準,應(yīng)認定為生產(chǎn)假藥的行為。(詳見《人民檢察》2019年第8期,有刪節(jié))

　　(摘自《人民檢察》2019年第8期)