提供VPN“翻墻”服務(wù)的行為如何定性

│梅禮勻*

　　案情簡介

　　戴某原在某證券公司從事軟件開發(fā)工作,具備一定的電腦網(wǎng)絡(luò)知識。自2016年4月起,戴某為牟取非法利益,創(chuàng)建域名為www.zmfanqiang.com(對應(yīng)IP地址47.89.19.171)的網(wǎng)站,并在該網(wǎng)站上出售VPN(虛擬專用網(wǎng)絡(luò))賬戶,社會公眾均可購買并使用該賬戶。同時,其租用境外服務(wù)商的多臺服務(wù)器,向所出售的VPN賬戶提供可以訪問國內(nèi)IP不能訪問的境外網(wǎng)站服務(wù)(俗稱“翻墻”)。截至案發(fā),戴某共計向數(shù)百人次提供VPN“翻墻”服務(wù)。案件審理過程中,戴某退還違法所得1萬元。

　　分歧意見

　　該案中,關(guān)于戴某提供VPN“翻墻”服務(wù)的行為如何定性存在爭議。第一種意見認為,戴某僅是違反了《中華人民共和國電信條例》(以下簡稱《電信條例》)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)等行政法規(guī),單純就該行為而言,屬于一般的行政違法,不具有刑事可罰性。第二種意見認為,戴某在未取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的情況下,在網(wǎng)絡(luò)上有償提供VPN代理服務(wù),其行為已違反《電信條例》《管理辦法》等相關(guān)國家規(guī)定,嚴重擾亂了電信業(yè)務(wù)市場的正常秩序,社會危害性大,應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。第三種意見認為,戴某出售VPN賬號,并提供能使他人訪問國內(nèi)IP不能訪問的境外網(wǎng)站的“翻墻”服務(wù),其行為應(yīng)當(dāng)以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪來認定。

　　評 析

　　筆者同意第三種意見,該案中,戴某提供VPN“翻墻”服務(wù)的行為可以理解為提供專門用于非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的行為。理由如下:

　　一、提供VPN“翻墻”服務(wù)的行為不宜定性為非法經(jīng)營

　　VPN是指依靠ISP(Internet服務(wù)提供商)和其他NSP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商),在公用網(wǎng)絡(luò)中利用隧道、加密等技術(shù),構(gòu)建一個專門的虛擬網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)語境下的所謂“翻墻”,是指通過一定的技術(shù)手段突破我國對國外網(wǎng)絡(luò)信息的管控,實現(xiàn)對被限制網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的訪問。實踐中,利用VPN技術(shù)與境外服務(wù)器對接,幫助用戶“翻墻”瀏覽在境內(nèi)受限的境外網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容現(xiàn)象比較普遍。

　　《電信條例》明確規(guī)定,國家對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營實行許可制度,設(shè)定了《基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》和《增值電信業(yè)務(wù)許可證》�！豆芾磙k法》第四條規(guī)定,國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度;對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的,不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)�；�于上述規(guī)定,有觀點認為,提供VPN“翻墻”服務(wù)實質(zhì)就是提供一種跨境網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù),這種互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)屬于國家明令須取得許可才能經(jīng)營的增值電信業(yè)務(wù)。因此,未取得許可提供該服務(wù),屬于非法經(jīng)營行為。

　　筆者認為,這一觀點有待商榷。因為納入增值電信業(yè)務(wù)范疇的,必須是國家相關(guān)法律、法規(guī)允許開展的業(yè)務(wù),但通過VPN技術(shù)手段突破相關(guān)部門設(shè)置的技術(shù)限制,向社會不特定公眾提供境外網(wǎng)站訪問渠道這種“翻墻”服務(wù),并不屬于國家允許經(jīng)營的增值電信業(yè)務(wù)。工業(yè)和信息化部《關(guān)于清理規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場的通知》明確規(guī)定,未經(jīng)電信主管部門批準,不得自行建立或租用專線(含虛擬專用網(wǎng)絡(luò)VPN)等其他信道開展跨境經(jīng)營活動。因此,該類互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)不屬于國家許可的增值電信業(yè)務(wù)。

　　非法經(jīng)營罪的“非法”,是指國家有該項許可而未取得,如國家對煙草、酒類等商品實行專營,未取得許可而經(jīng)營此類商品屬于非法經(jīng)營。如果國家根本無此項許可,當(dāng)然不能以非法經(jīng)營罪來定性。例如,我國嚴禁毒品交易,不會頒發(fā)給任何機構(gòu)毒品經(jīng)營許可證,那么販賣毒品的行為當(dāng)然也不會以非法經(jīng)營罪來論處。同理,在我國沒有任何機構(gòu)獲得向不特定社會公眾提供VPN“翻墻”服務(wù)的許可,既然不存在“合法”的渠道,當(dāng)然也不宜以非法經(jīng)營認定相關(guān)行為。(詳見《人民檢察》2019年第6期,有刪節(jié))

　　(摘自《人民檢察》2019年第6期)