2017年以來,國家金融監(jiān)管政策調(diào)整,對民間借貸行為的規(guī)范越來越嚴格。隨著國家對民間借貸活動中職業(yè)放貸人的制裁與打擊力度加大,司法機關(guān)對發(fā)現(xiàn)與甄別職業(yè)放貸人的要求也越發(fā)明確。目前,涉及職業(yè)放貸人的民事監(jiān)督案件不斷增加,加強對職業(yè)放貸人的識別研究,理順該類案件審查規(guī)律,是民事檢察部門的一項重要工作。

　　一、職業(yè)放貸人的法律規(guī)制

　　所謂“職業(yè)放貸人”,是指“未經(jīng)批準,以經(jīng)營性為目的,通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息,擅自從事經(jīng)常性貸款業(yè)務(wù)的法人、非法人組織和自然人”。梳理相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋對職業(yè)放貸人的有關(guān)規(guī)定,職業(yè)放貸人被認定后將產(chǎn)生一系列否定性評價后果。

　　(一)職業(yè)放貸人的金融違法性

　　對職業(yè)放貸行為進行違法性規(guī)制的金融法律,可以追溯到2007年銀行業(yè)監(jiān)督管理法。該法第19條規(guī)定,未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準,任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。該法出臺初期,對職業(yè)放貸行為是否屬于“銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”尚有不同認識。2017年12月,互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、P2P網(wǎng)貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室共同發(fā)布《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》,要求設(shè)立金融機構(gòu)、從事金融活動,必須依法接受準入管理。未依法取得經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)資質(zhì),任何組織和個人不得經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)。由此,職業(yè)放貸行為的金融違法性得以明確。2018年4月,中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、公安部、國家市場監(jiān)管總局、中國人民銀行印發(fā)《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護經(jīng)濟金融秩序有關(guān)事項的通知》指出“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依法批準,任何單位和個人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動”。該通知強調(diào),對于利用非法集資資金發(fā)放民間貸款、套取金融機構(gòu)資金高利轉(zhuǎn)貸、面向在校學(xué)生非法發(fā)放貸款、發(fā)放無指定用途貸款、以提供服務(wù)或銷售商品為名實際收取高額利息(費用)變相發(fā)放貸款等違法行為,要予以嚴厲打擊。簡言之,從2018年起金融主管部門“要求對包括職業(yè)放貸人在內(nèi)的非法民間借貸行為進行嚴打”。

　　(二)職業(yè)放貸人的刑事違法性

　　自2018年1月我國開展掃黑除惡專項斗爭以來,涉黑涉惡犯罪中的非法放貸因素日益凸顯。為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定,有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條第1款規(guī)定,違反國家規(guī)定,未經(jīng)監(jiān)管部門批準,或者超越經(jīng)營范圍,以營利為目的,經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款,擾亂金融市場秩序,情節(jié)嚴重的,依照刑法第225條第4項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。自此,職業(yè)放貸行為開始納入刑法規(guī)制。對于職業(yè)放貸型非法經(jīng)營犯罪行為的追究時效,該意見第8條規(guī)定,對于該意見施行前發(fā)生的非法放貸行為,依照最高法《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定辦理。即對于刑法第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,司法解釋未作明確規(guī)定的,應(yīng)當作為法律適用問題逐級向最高法請示后決定�；�于罪刑法定及從舊兼從輕原則,對于該解釋施行之前的職業(yè)放貸人,原則上不能追究刑事責(zé)任。

　　 

　　(三)職業(yè)放貸人的放貸行為應(yīng)認定無效

　　最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(已失效)第10條規(guī)定,當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。2017年,最高法在大連高金投資有限公司等與大連德享房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)借貸糾紛上訴案中,首次確認銀行業(yè)監(jiān)督管理法第19條為效力性強制性規(guī)定,理由是“有關(guān)銀行業(yè)準入的規(guī)定屬于直接關(guān)系國家金融管理秩序和社會資金安全,事關(guān)社會公共利益”。2019年最高法《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)將上述裁判規(guī)則上升為司法指導(dǎo)意見。其中第53條規(guī)定,未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人,以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為,應(yīng)當依法認定無效。2020年8月18日,最高法對民間借貸司法解釋進行了修訂,將前述司法政策的效力層次進一步提升為司法解釋。修訂后的解釋將第14條規(guī)定的民間借貸合同無效情形增加了一種:“未依法取得放貸資格的出借人,以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”,亦即職業(yè)放貸人的放貸行為應(yīng)認定無效。自此,對“職業(yè)放貸人”的行政、刑事、民事法律規(guī)制體系正式形成。以上述法律法規(guī)和司法政策為指引,近年來部分省、直轄市高級法院也出臺或會簽了一些關(guān)于打擊職業(yè)放貸人的司法文件。

　　二、職業(yè)放貸人的識別標準

　　《九民紀要》第53條明確:“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的,一般可以認定為是職業(yè)放貸人�！备鶕�(jù)相關(guān)法律法規(guī)及政策文件,職業(yè)放貸人應(yīng)至少具備非法性、營業(yè)性與營利性三個基本特征。

　　(一)關(guān)于“非法性”的判定

　　所謂非法性,是指職業(yè)放貸人必須是未依法取得放貸資格的出借人(包括法人、非法人組織或者自然人)。由于未依法取得放貸資格,但從事了營業(yè)性放貸活動,因此屬于非法從事金融業(yè)務(wù)活動。反之,如果依法取得放貸資格,即使一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事民間借貸行為的,也不能認定為職業(yè)放貸人。2020年11月9日,最高法在一份批復(fù)中指出,“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見,由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織,屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的金融機構(gòu),其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛,不適用新民間借貸司法解釋”。因此,上述七類地方金融組織如經(jīng)審批取得放貸資格,不屬于職業(yè)放貸人。

　　(二)關(guān)于“營業(yè)性”的判定

　　關(guān)于“營業(yè)性”的判定標準,可以通過一定時期內(nèi)、多次反復(fù)、不特定對象等關(guān)鍵詞來把握。

　　首先,職業(yè)放貸人表現(xiàn)為一定時期內(nèi)多次從事放貸行為。至于具體期間和次數(shù),《九民紀要》和相關(guān)司法解釋都未作細化規(guī)定。由于刑事入罪標準為“2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上”,金融管理及民事司法中認定職業(yè)放貸人不應(yīng)當嚴于刑事認定標準�！毒琶窦o要》中明確,民間借貸比較活躍的地方的高級法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級法院,可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準。如江蘇省公布的認定標準為“一年內(nèi)在全省各級法院起訴民間借貸案件5件以上”,天津市公布的認定標準為“兩年內(nèi)向全市法院提起民間借貸案件5件以上,或者出借人在兩年內(nèi)向社會不特定人出借資金3次以上”。在郁某訴李某、侯某民間借貸糾紛案中,法院查明,郁某作為原告,2017年提起民間借貸訴訟1件,2018年提起民間借貸訴訟4件、確認人民調(diào)解協(xié)議效力2件,2019年提起民間借貸訴訟2件,法院據(jù)此認定郁某出借行為具有營業(yè)性,從而認定民間借貸合同無效。

　　其次,職業(yè)放貸人的放貸對象必須是社會不特定對象。僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金,一般不能認定為職業(yè)放貸人。但是,通過親友、單位內(nèi)部人員等特定對象向不特定對象發(fā)放貸款的,向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內(nèi)部人員等特定對象發(fā)放貸款的,可以認定為職業(yè)放貸人。

　　再次,職業(yè)放貸人的認定不要求行為人無其他職業(yè)。《九民紀要》指出職業(yè)放貸人“以民間借貸為業(yè)”,應(yīng)理解為職業(yè)放貸人系以其放貸所得為主要收入來源,不要求職業(yè)放貸人只以放貸為業(yè),不能有正常職業(yè)。換言之,一個具有其他職業(yè)的自然人一定期間內(nèi)多次反復(fù)實行民間借貸行為,也可認定為職業(yè)放貸人。

　　(三)關(guān)于“營利性”的判定

　　根據(jù)《九民紀要》,職業(yè)放貸人多次反復(fù)從事的民間借貸活動需為“有償”。首先,民間借貸資金為無償借用者,不符合職業(yè)放貸人營利性特征,不能予以認定。實踐中,需注意形式上未約定利息但實際上收取利息的情況。

　　其次,職業(yè)放貸人的營利性不要求必須謀取高利息。職業(yè)放貸人不能完全等同于高利放貸者,也不一定是“套路貸”行為人。即使雙方約定的只是利率保護上限之內(nèi)的合法利息,只要符合其他標準,也可判定為職業(yè)放貸人。

　　三、涉及職業(yè)放貸人的民事檢察監(jiān)督案件的審查要點

　　職業(yè)放貸人非法從事營業(yè)性放貸活動,其行為擾亂正常金融秩序,損害國家利益和社會公共利益,屬于檢察機關(guān)依職權(quán)監(jiān)督的情形。在民事檢察辦案過程中,發(fā)現(xiàn)疑似職業(yè)放貸人線索的,必須依法嚴格審查。

　　(一)關(guān)于借貸次數(shù)審查

　　單個案件無法識別職業(yè)放貸人,對職業(yè)放貸人案件線索進行審查,首先就要進行借貸次數(shù)審查。由于民間借貸行為不需要進行登記,具有一定隱蔽性,因此進行借貸次數(shù)審查最便捷的方式就是進行關(guān)聯(lián)案件檢索。只要查詢到同一當事人一定時期內(nèi)提起多次民間借貸訴訟,就初步達到檢索目的,并同時解決了次數(shù)審查和證據(jù)收集兩個問題。關(guān)聯(lián)案件檢索可以在中國裁判文書網(wǎng)上進行,也可以通過法信、威科先行等信息平臺進行,但這些數(shù)據(jù)庫上查詢結(jié)果可能因司法文書收錄不全而不盡完整。最規(guī)范的檢索方式應(yīng)當是持查詢手續(xù)前往法院進行查詢,以法院審判管理系統(tǒng)上查詢的結(jié)果為準。在法院查詢的案件數(shù)量,應(yīng)當包含涉及民間借貸申請執(zhí)行的仲裁裁決、公證債權(quán)文書案件和訴前調(diào)解案件。但是,對于出借人營業(yè)性放貸但不通過訴訟追討債務(wù)的情況,借貸次數(shù)審查無法通過關(guān)聯(lián)案件檢索實現(xiàn),只能通過其他方式,如調(diào)查走訪、對知情人進行詢問、到仲裁委查詢有無仲裁、到公安機關(guān)查詢有無報案記錄等。如果出借人涉及刑事犯罪的,還可以從刑事案件證據(jù)中進行審查。

　　(二)關(guān)于關(guān)聯(lián)當事人審查

　　關(guān)聯(lián)當事人審查,包括出借人審查與借款人審查兩方面內(nèi)容。對于出借人一方,雖然《九民紀要》中使用的是“同一出借人”概念,但實踐中可能存在規(guī)避識別現(xiàn)象,即職業(yè)放貸人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式主張權(quán)利,或者職業(yè)放貸人躲至幕后,改由其近親屬作為出借人,因此有必要開展關(guān)聯(lián)當事人審查。如江蘇省高級法院規(guī)定的查詢對象是“同一出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人”;而河南省高級法院的規(guī)定更細,要求審查是否“是同一單位的實際控制人、法定代表人、股東、工作人員,或者具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系;具有親屬、朋友或其他密切關(guān)系;出借資金來源于同一個人或單位”等情形,“對雖非同一出借人起訴的案件,如果該出借人與其他出借人之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系,且符合上述行為特征,也應(yīng)認定為職業(yè)放貸人”。對于借款人一方,主要審查是否屬于不特定對象,排除僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金的情形。如,某公司向員工普遍性提供貸款,幫助員工購置交通工具,約定的利息也較低,則不能認定其為職業(yè)放貸人。

　　(三)關(guān)于借貸行為審查

　　開展借貸行為審查,首先要審查借款合同是否存在格式化情況。由于職業(yè)放貸人以放貸為常業(yè),為經(jīng)營管理方便,一般都會使用格式化的借款合同、借據(jù)。在印制好的合同、借據(jù)上除借款人姓名、金額、日期和利率需要填充外,其余內(nèi)容均印制完好。借款合同格式化是判定職業(yè)放貸人的重要證據(jù)。按照浙江省出臺的規(guī)定,如果借條為統(tǒng)一格式的,出借人借貸次數(shù)只要達到識別標準的一半,也可以認定為職業(yè)放貸人。

　　其次,審查出借資金的來源。職業(yè)放貸人的出借資金一般為其自有資金,如果其資金來源為金融機構(gòu),可能涉嫌高利轉(zhuǎn)貸犯罪;如果其資金來源為其生活圈子或者社會公眾,則可能涉嫌非法集資類犯罪。如果發(fā)現(xiàn)其他犯罪線索,必須及時移送主管機關(guān)。

　　再次,審查是否存在虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓。為了規(guī)避被識別為職業(yè)放貸人,一些放貸從業(yè)者會通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式掩蓋系同一出借人的事實,如果發(fā)現(xiàn)存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓情況,應(yīng)通過調(diào)查核實予以甄別。

　　(四)關(guān)于借貸利息審查

　　在對借貸利息進行審查方面,首先應(yīng)通過審查,確認借貸雙方對利息有約定并實際支付。約定并收取高利息,無疑是認定職業(yè)放貸人營利性的重要證據(jù)。在實踐中,應(yīng)特別注意以轉(zhuǎn)賬方式出借但以現(xiàn)金方式收取利息,以及形式上未約定利息但巧立名目變相收取利息等規(guī)避法律的行為。如天津市高級法院就規(guī)定:“借貸合同約定利息、服務(wù)費、咨詢費、管理費、違約金等相關(guān)費用的,或者借款人已實際支付上述費用的,應(yīng)認定出借人以營利為目的出借款項”。

　　其次,應(yīng)通過審查,排除將低息甚至無息出借人納入職業(yè)放貸人范圍,避免打擊面不當擴大。無息出借者,自然不能夠認定其具有營利性;極低息出借者,認定也應(yīng)慎重。有觀點認為,年利率低于6%的低息放貸,不僅是金融機構(gòu)不大情愿食用的“蛋糕”,甚至被國家定性為金融機構(gòu)社會責(zé)任。該部分放貸類似于普惠金融,對社會具有明顯的積極效應(yīng),應(yīng)當予以豁免。這一意見值得參考。另外,還應(yīng)注意審查法院對職業(yè)放貸人案件的利息處理是否正確。職業(yè)放貸人被識別后,民間借貸合同應(yīng)認定無效,此后雙方因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還。借款人應(yīng)當返還借款本金及占用資金期間的利息損失。該利息損失一般應(yīng)按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算,有的法院也按照年利率6%確定資金占用損失�？傊�,不能按照民間借貸合同中約定的利息標準計算。如果法院裁判對利息處理有誤的,檢察機關(guān)應(yīng)當及時進行監(jiān)督。

　　作者:王玄瑋,云南省人民檢察院第六檢察部主任,法學(xué)博士,全國檢察業(yè)務(wù)專家。

　　(本文為節(jié)選摘發(fā),全文共四部分,具體請查看《人民檢察》2022年第18期)