正當防衛(wèi)的司法認定

│熊紅文*

　　[摘 要] 受司法理念和司法環(huán)境等因素影響,司法實踐中對正當防衛(wèi)的尺度把握存在防衛(wèi)時機、防衛(wèi)力度、防衛(wèi)意圖的認定過于嚴苛的問題。對此,在防衛(wèi)時機認定上,只要不法侵害已經(jīng)著手實施,被害人就可以進行正當防衛(wèi);在防衛(wèi)力度認定上,應(yīng)綜合審查防衛(wèi)行為是否超過必要限度;在防衛(wèi)意圖認定上,應(yīng)結(jié)合雙方人員的職業(yè)背景、性格特征、事件起因、雙方工具選擇、攻擊力度和情節(jié)等因素審查判斷。同時,應(yīng)結(jié)合具體案件情形對無過當防衛(wèi)和事后防衛(wèi)予以準確區(qū)分。對于攜帶兇器入戶盜竊的情形,適用無過當防衛(wèi)應(yīng)以制止犯罪為限。

　　正當防衛(wèi)是刑法總則規(guī)定的一項重要出罪事由。近年來,山東于歡案、江蘇“昆山反殺案”等涉及正當防衛(wèi)的案件引起社會熱議,反映出社會民眾對正當防衛(wèi)問題的高度關(guān)注,也反映出正當防衛(wèi)的司法認定還存在一些問題,筆者結(jié)合辦案實踐就正當防衛(wèi)的司法認定問題略陳管見。

　　一、正當防衛(wèi)在司法認定中存在的主要問題

　　在四要件犯罪構(gòu)成理論體系下,正當防衛(wèi)保衛(wèi)人權(quán)的出罪機能受到較大限制。因為在四要件犯罪構(gòu)成理論體系下,防衛(wèi)人的行為已然具備了犯罪客體(致人死亡或傷害)、客觀方面(實施了傷害或殺人行為)、犯罪主體(行為人具備刑事責任年齡、精神正常)、主觀方面(行為人系故意為之)四個犯罪構(gòu)成要件,成立故意殺人罪或故意傷害罪。按照我國刑法規(guī)定,在認定防衛(wèi)人的行為成立故意殺人罪或故意傷害罪之后,再來根據(jù)犯罪嫌疑人的辯解,考察是否具備正當防衛(wèi)的情節(jié),這易導(dǎo)致防衛(wèi)人的行為被認定為構(gòu)成犯罪。這種案件一旦進入刑事訴訟程序,防衛(wèi)人要想獲得出罪較為艱難。司法實踐中,正當防衛(wèi)現(xiàn)象大量存在,但最終被認定為正當防衛(wèi)的相對較少。

　　(一)對防衛(wèi)時機的要求過于嚴苛

　　按照刑法規(guī)定,防衛(wèi)人只有針對“正在進行的不法侵害”才能實施正當防衛(wèi),那么,如何認定“正在進行的不法侵害”?辦案實踐中,一些司法機關(guān)對這一點把握得過于嚴苛,一般都要求不法侵害方動手實施不法侵害之后,被害方才能實施防衛(wèi)的反擊行為。如果不法侵害方已經(jīng)拿出兇器,準備行兇,此時被害方先發(fā)制人,搶先一步對不法侵害方實施攻擊,則往往被司法機關(guān)認定為事先防衛(wèi)。司法機關(guān)對防衛(wèi)人防衛(wèi)時機要求如此嚴苛,顯然不利于防衛(wèi)人及時、有效地保護自身合法權(quán)益。

　　(二)對防衛(wèi)力度的限制過于嚴苛

　　按照刑法規(guī)定,“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”,是防衛(wèi)過當。何為“明顯超過必要限度”,實踐中掌握得過于嚴格,一些司法機關(guān)往往簡單地從雙方損傷程度進行比較,防衛(wèi)方受傷較輕,不法侵害方損傷程度明顯重于防衛(wèi)方的,往往會認定為防衛(wèi)過當。該類案件認定中,有的司法人員總是站在一個旁觀者的角度,用理性思維分析考量防衛(wèi)人的反擊力度是否明顯超過必要限度,把因遭受不法侵害而陷入恐懼、憤怒情緒中的防衛(wèi)人都視為平常冷靜狀態(tài)下的理性人。這種不考慮防衛(wèi)人所處的困境和感受,簡單以損傷結(jié)果論的司法理念,導(dǎo)致實踐中大量正當防衛(wèi)案件被認定為防衛(wèi)過當。

　　(三)對防衛(wèi)意圖的認定過于嚴苛

　　行為人具有防衛(wèi)意圖是其行為成立正當防衛(wèi)的前提條件。但在實踐中,針對一些突發(fā)性暴力沖突案件,司法機關(guān)難以查清是哪方先動手實施暴力,就往往將案件認定為互毆,雙方行為均不認定為正當防衛(wèi)。而實際上,很多突發(fā)性暴力沖突中,一般都是由一方先攻擊另一方,另一方也隨即進行迎擊,結(jié)果雙方各有損傷,有的甚至是率先攻擊的不法侵害方受傷更重。一些司法機關(guān)往往以結(jié)果論,認定雙方行為均成立故意傷害罪。這使得公民在遭受不法侵害方的攻擊時,只得忍氣吞聲,或者逃跑躲避,而不敢對不法侵害人迎頭痛擊。同時,在犯罪分子對公民進行暴力侵害時,旁觀者也因為擔心自己的行為可能會被認定為斗毆,從而畏縮不前,不敢挺身而出。

　　2014年5月28日21時許,“全能神”邪教組織成員張某等6人為宣揚邪教,發(fā)展成員,在山東省招遠市羅峰路麥當勞快餐廳內(nèi)向周圍就餐人員索要電話號碼,遭被害人吳某某拒絕后,6人對吳某某實施毆打,致被害人死亡。事發(fā)時,一些圍觀者和麥當勞工作人員報警,但沒有一個人真正去制止犯罪嫌疑人行兇。有現(xiàn)場目擊者稱,之所以沒有人制止犯罪行為,是害怕“出手”后自身權(quán)益得不到保護。①他們所顧慮的是,如果自己上前把行兇者打傷甚至打死,算不算見義勇為?是否屬于正當防衛(wèi)?會不會承擔刑事責任?其實不僅在這起案件中,在其他一些犯罪嫌疑人公然行兇的案件中,旁觀者之所以選擇袖手旁觀,也往往是出于害怕承擔刑事責任的顧慮。由此可見,當前社會中,正當防衛(wèi)觀念還遠遠沒有深入人心,司法機關(guān)對正當防衛(wèi)的認定過于嚴苛,易導(dǎo)致民眾在應(yīng)當挺身而出時畏縮不前。

　　正所謂“理論是灰色的,生活之樹常青”。刑法的研究萬萬不能脫離生活實際,不能成為從理論到理論的空洞演繹,而應(yīng)深深植根于現(xiàn)實生活,以人為本,從普通公民的真實感受出發(fā),尊重人性,尊重生活常理、常情、常識,切實保障公民的合法權(quán)益。司法人員也應(yīng)體察人性和民情,站在防衛(wèi)人的角度去體諒他們當時的心情和感受,而不能機械地套用法條,機械地照搬理論,將本應(yīng)認定為正當防衛(wèi)的案件認定為防衛(wèi)過當甚至是非防衛(wèi)案件。

　　二、無過當防衛(wèi)在司法認定中應(yīng)注意的問題

　　無過當防衛(wèi)的立法規(guī)定對于公民進行防衛(wèi)是一種極大的鼓勵,有利于促使公民積極自衛(wèi)和見義勇為,充分保障公民、國家和社會利益免遭不法侵害。但需要注意的是,無過當防衛(wèi)仍然必須具備正當防衛(wèi)的前提條件(存在不法侵害)、時間條件(不法侵害正在進行)、防衛(wèi)意識條件(出于防衛(wèi)意圖)和對象條件(針對不法侵害人)。所謂“無過當”,僅指正當防衛(wèi)過程中的防衛(wèi)力度即使明顯超過必要限度并造成重大損害,行為人也不負刑事責任。例如,只需要捅不法侵害人一刀的卻連續(xù)捅了好幾刀,這好幾刀都必須是發(fā)生在防衛(wèi)行為過程中,即無過當防衛(wèi)必須發(fā)生在正當防衛(wèi)過程中。一旦不法侵害人主動放棄不法侵害(如逃跑)或者完全喪失了侵害能力(如倒地不能動彈),則不具備正當防衛(wèi)的前提條件、時間條件、防衛(wèi)意識條件。如果防衛(wèi)人仍然對不法侵害人進行攻擊,就屬于事后防衛(wèi),構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。因此,無過當防衛(wèi)并非是指在防衛(wèi)條件喪失以后,仍然可以繼續(xù)攻擊,而僅指防衛(wèi)過程中的反擊力度不存在過當。司法實踐中,有的司法人員對此存在認識偏差,誤將防衛(wèi)人在事后繼續(xù)進行攻擊的“不當”防衛(wèi)行為認定為“過當”防衛(wèi)行為,即將“事后防衛(wèi)錯誤”認定為“防衛(wèi)過當”。

　　需要注意的是,在不法侵害人結(jié)束或放棄不法侵害行為后,防衛(wèi)人或其他公民有權(quán)使用暴力將不法侵害人扭送司法機關(guān)處理,這種以扭送為目的的暴力行為不屬于正當防衛(wèi),被害人或者其他公民在扭送中實施的暴力明顯超過必要限度,造成不法侵害人傷亡的,不能適用無過當防衛(wèi)免除刑事責任。對這種行為應(yīng)如何定罪量刑,我國刑法尚未有明確規(guī)定。對明顯過當?shù)呐に托袨?筆者認為可納入自救行為的范疇,增加公民“正當自救”或者“緊急自救”權(quán)利的相關(guān)規(guī)定,明確自救行為免除刑事責任,對于自救行為明顯超過必要限度并造成重大損害的,則應(yīng)當承擔刑事責任,但應(yīng)予以減輕或免除處罰。(詳見《人民檢察》2019年第10期,有刪節(jié))

　　*江西省南昌市人民檢察院檢察委員會專職委員,全國檢察業(yè)務(wù)專家。

　　①參見杜洪雷:《招遠殺人案5嫌犯被批捕 血案多名目擊者愿出庭作證》,http://legal.people.com.cn/n/2014/0603/c42510-25098586.html,最后訪問日期:2019年3月26日。

　　            (摘自《人民檢察》2019年第10期)