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保健食品冒充藥品行為之性質(zhì)①

│郭澤強* 謝昊軒**

　　[摘要] 保障食品藥品安全是實現(xiàn)中國健康產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保障。當(dāng)前,由于保健食品與藥品的定位、行為的違法性判斷、主要法益認識、刑事責(zé)任設(shè)置存在一定爭議,保健食品冒充藥品的行為可能成立“生產(chǎn)、銷售假藥罪”。將保健食品冒充藥品的行為歸為假藥犯罪,存在損害刑法保障機能、造成法益保護目的與刑罰設(shè)置錯位的風(fēng)險。為了減少風(fēng)險,可以考慮細化保健食品與藥品的定位要素、結(jié)合形式與實質(zhì)進行違法性判斷、明確主要法益以及統(tǒng)一刑罰幅度。

　　國民健康理念之勃興與經(jīng)濟社會發(fā)展相輔相成。中共中央、國務(wù)院《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》指出,健康是促進人的全面發(fā)展的必然要求,是經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎(chǔ)條件。實現(xiàn)國民健康長壽,是國家富強、民族振興的重要標(biāo)志,也是全國各族人民的共同愿望。保障食品藥品安全是實現(xiàn)中國健康產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保障。而完善保健食品市場的監(jiān)管是保障食品安全的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。目前,我國保健品產(chǎn)業(yè)發(fā)展機遇與挑戰(zhàn)并存。截至2017年底,全國共檢查食品、保健食品生產(chǎn)經(jīng)營單位87萬家,查處違法案件1.2萬余件,涉案金額3.6億元。②面對嚴重的保健食品違法犯罪行為,現(xiàn)有法律規(guī)范亟待完善。

　　一、保健食品冒充藥品成立假藥犯罪之疑問

　　關(guān)于保健食品的定義,GB16740-2014《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)保健品》第2.1條規(guī)定,保健食品是食品的一個種類,具有一般食品的共性,能調(diào)節(jié)人體的機能,適用于特定人群食用,但不以治療疾病為目的。由此可見,保健食品本質(zhì)上屬于食品范疇,與藥品相區(qū)別。同時,由于保健食品具備一定的功能性,其與普通食品也存在差異。質(zhì)言之,保健食品是介于普通食品與藥品之間的特殊食品。針對保健食品的特殊性,相關(guān)法律法規(guī)對其也作了專門性規(guī)定。例如,食品安全法涉及保健食品的規(guī)定共有13條,涵蓋保健食品的生產(chǎn)經(jīng)營審批、功能宣稱、原料等諸多內(nèi)容。③既然法律法規(guī)對保健食品進行了獨立性規(guī)定,按照邏輯,對相關(guān)行為的規(guī)制亦應(yīng)在保健食品的名義下實現(xiàn)。但是,由于立法與司法的原因,以藥品名義生產(chǎn)、銷售保健食品的行為卻存在成立生產(chǎn)、銷售假藥罪的可能。

　　首先,從立法規(guī)定來看,刑法第一百四十一條第二款與藥品管理法第四十八條的規(guī)定,為“保健食品冒充藥品”之行為成立假藥犯罪提供了法律依據(jù)。刑法第一百四十一條第二款規(guī)定:“本條所稱假藥,是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品�！痹撘�(guī)定通過一種準(zhǔn)用性規(guī)范確定“假藥”的認定依據(jù)是藥品管理法。而藥品管理法規(guī)定的“屬于假藥”和“按假藥論處”兩種情形中,保健食品因“以非藥品冒充藥品”的規(guī)定被納入假藥范疇。根據(jù)該規(guī)定,行為人將保健食品以藥品名義生產(chǎn)、銷售的,此保健食品就可以被認定為藥品并可能構(gòu)成假藥犯罪,且不考慮該保健食品是否實際對人體健康存在損害。根據(jù)藥品管理法與刑法的規(guī)定,以藥品名義生產(chǎn)、銷售保健食品的行為,幾無可能成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

　　其次,從司法實踐來看,將“保健食品冒充藥品”之行為認定為犯罪,存在犯罪對象認定行政化、模糊化的危險。一方面,目前關(guān)于“假藥”的認定采用行政法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致部分司法機關(guān)在判斷生產(chǎn)、銷售保健食品行為是否構(gòu)成假藥犯罪時,容易簡單依賴行政機關(guān)給出的認定結(jié)果。另一方面,由于中國藥食同源的理念與傳統(tǒng),保健食品是“食”是“藥”一直存在爭議。同時,由于近年來衛(wèi)生行政部門不斷增加新食品原料種類,擴大了功效性原料使用范圍,且法律法規(guī)對于普通食品劑型、是否允許宣稱功效沒有明確規(guī)定,造成保健食品與中成藥的界限模糊。④缺乏保健食品與藥品的明確界分,易導(dǎo)致行政機關(guān)和司法機關(guān)關(guān)于藥品與保健食品的認定具有任意性,最終造成食品類犯罪與藥品類犯罪處斷的模糊性。

　　綜上所述,“保健食品冒充藥品”之行為成立生產(chǎn)、銷售假藥罪主要存在以下疑問:保健食品與藥品應(yīng)如何定位?保健食品冒充藥品成立假藥犯罪是否損害刑法的保障機能?保健食品冒充藥品成立假藥犯罪是否造成法益保護目的與刑罰設(shè)置的錯位?

　　二、保健食品冒充藥品成立假藥犯罪之反思

　　(一)保健食品與藥品的定位

　　保健食品生產(chǎn)、銷售行為與假藥犯罪的界限首先在于保健食品與藥品的定位差別。保健食品是具有特定適用人群,能夠調(diào)節(jié)人體機能,不以治療為目的,且不對人體產(chǎn)生任何急性、亞急性或慢性危害的食品。同時,食品安全法規(guī)定國家應(yīng)當(dāng)制定發(fā)布《保健食品原料目錄》。因此,保健食品應(yīng)當(dāng)以《保健食品原料目錄》中所列物質(zhì)為原料進行生產(chǎn)。若使用目錄外原料生產(chǎn)保健食品的,根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)督管理總局(現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局)《保健食品注冊與備案管理辦法》規(guī)定,應(yīng)當(dāng)申請保健食品注冊。而根據(jù)藥品管理法規(guī)定,藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病,有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或功能主治、用法、用量的物質(zhì)。可見,保健食品與藥品的區(qū)別主要在于功能、原料兩個方面。而問題在于,上述兩方面似乎不能為二者的判斷提供精準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.功能。保健食品具有特定的保健功能,并且受此限制,保健食品不得對外宣稱藥品的治療功能。治療是一個醫(yī)療概念,依據(jù)原國家衛(wèi)生計生委(現(xiàn)國家衛(wèi)生健康委員會)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》的規(guī)定,診療活動是指通過各種檢查,使用藥物、器械及手術(shù)等方法,對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動�？梢�,保健與治療盡管都是致力于人們的健康,但保健是排斥治療功能的。⑤預(yù)防保健的主體責(zé)任、第一責(zé)任人是自己。臨床醫(yī)療的主體責(zé)任人是醫(yī)生與護士。兩者層次清楚,職責(zé)分明,不容混淆。

　　保健食品的保健功能與藥品的治療功能在總體性概念上能夠作出清晰界分。但是,涉及具體功能判斷時,不具有專業(yè)知識的人多數(shù)難以準(zhǔn)確分辨“保健”與“治療”�？梢�,保健食品雖然有相對清晰的功能規(guī)定,但是消費者對其具體功能的認知卻較為模糊甚至混亂。⑥

　　從規(guī)范層面講,明確藥品治療功能涵蓋的內(nèi)容是以功能區(qū)分保健食品與藥品的關(guān)鍵。例如,如果認為“預(yù)防”“治療”“診斷”三者之間是一種并列關(guān)系,保健食品與藥品就會產(chǎn)生功能混同。保健功能即“保持健康”之功能,保健功能作用的對象是健康的人體而非患病的人體。消費者服用保健食品以維持身體生理機能的正常運轉(zhuǎn),本身就具有一定的疾病預(yù)防功能。在疾病預(yù)防的意義上,藥品與保健食品并無本質(zhì)區(qū)別。

　　2.原料。對保健食品原料的管理,是保健食品管理的核心內(nèi)容。原料也是區(qū)分保健食品與藥品的關(guān)鍵。保健食品生產(chǎn)所用的原材料主要是《保健食品原料目錄》中列舉的物質(zhì)。因此,通過比照《保健食品原料目錄》與相關(guān)產(chǎn)品的原料說明,就可以判斷該產(chǎn)品的屬性。例如,原國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家衛(wèi)生計生委、國家中醫(yī)藥管理局《保健食品原料目錄(一)》中并未規(guī)定生物原料,故以生物原料生產(chǎn)的生物制劑應(yīng)被排除在保健食品之外。但是,上述方法并不能徹底從原料上對保健食品與藥品進行界分。原因在于,部分藥品原料與保健食品原料存在重合。例如,在國家衛(wèi)生健康委員會《可用于保健食品的物品名單》中人參、天麻、杜仲等中藥材作為保健食品的原料被加以認可。同時,《可用于保健食品的物品名單》僅對相關(guān)原料進行了名稱列舉,并沒有詳細規(guī)定用法、用量。因此,對于以《可用于保健食品的物品名單》中的中藥材為原料的藥品與保健食品,僅從產(chǎn)品使用的原料上并不容易分辨。

　　(二)行為違法性的價值思考

　　在以構(gòu)成要件理論為基礎(chǔ)的階層犯罪論語境中,犯罪概念由構(gòu)成要件、違法和罪責(zé)要素組成。其中,隨著構(gòu)成要件觀點的變化,構(gòu)成要件只完成對犯罪行為的外部界限進行描述的任務(wù),而實質(zhì)犯罪特征僅剩下違法性與罪責(zé)。犯罪自此被定義為違法且有責(zé)的行為類型。關(guān)于行為不法的判斷存在形式的違法性與實質(zhì)的違法性之分野。形式的違法性是指違法的本質(zhì)在于行為客觀上違反了法規(guī)范所確定的作為義務(wù)或不作為義務(wù)。而實質(zhì)的違法性則認為違法性不是僅存在于行為與規(guī)范的關(guān)系之中,也具有內(nèi)容上的意義。它是對相關(guān)法規(guī)范所保護的法益產(chǎn)生不利影響的行為。⑦

　　形式違法性注重行為與法規(guī)范之間的互動。人口的增長、代議政治的建立、法人的出現(xiàn)等因素使團體在人類社會發(fā)展中的作用日益凸顯。團體在社會生產(chǎn)、生活中地位的確立與提升使得公共秩序、團體利益成為法律優(yōu)先考慮保護的對象。在刑法中,關(guān)于行政犯的條文不斷增長生動地反映了這一現(xiàn)象。將團體利益或公共秩序作為刑法保護的客體是對社會發(fā)展趨勢的回應(yīng)。通過對侵害公共利益的行為施加最為嚴厲的刑罰處罰,能夠有效打擊犯罪,實現(xiàn)刑法的保護功能。但從罪刑法定原則和刑法的保障功能角度考慮,對行政犯采取形式違法性判斷的合理性有待商榷。

　　首先,行政犯的形式違法性判斷所依據(jù)的“規(guī)范”具有不確定性。將行為與“規(guī)范”進行對照是形式違法性判斷的主要方式。其中,“規(guī)范”是僅指刑法規(guī)范還是包括其他法律規(guī)范,并無一致答案。在早期大陸刑法理論中,“規(guī)范”涵涉的內(nèi)容更加廣泛。如在韋爾策爾的行為無價值概念中,行為無價值具有濃厚的道德色彩,它指的是獨立于法益侵害之外、行為所具有的違反社會倫理道德的屬性。⑧可見,在韋爾策爾這里,“規(guī)范”被擴展到倫理道德規(guī)范的范疇。“規(guī)范”外延的不確定性導(dǎo)致進行違法判斷時缺少明確參照。雖然在階層犯罪論體系中,違法的成立僅是犯罪成立的一個環(huán)節(jié),但由于形式違法性判斷的“規(guī)范”概念模糊,可能導(dǎo)致行為違法概率增加,產(chǎn)生犯罪圈不合理擴大的危險。

　　其次,經(jīng)濟刑法的行政化導(dǎo)致形式違法性判斷缺乏正義價值。若將“規(guī)范”限定為刑法規(guī)范,在經(jīng)濟刑法行政化的情形下,形式違法性判斷依然存在問題。經(jīng)濟刑法的行政化是指在刑法中,一些經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的構(gòu)成要件要素吸收了行政法的內(nèi)容,或者直接援引了行政法對相關(guān)行為的規(guī)定。例如,生產(chǎn)、銷售假藥罪中關(guān)于“假藥”的規(guī)定直接援引了藥品管理法的“假藥”情形。該做法雖然有利于維護法律體系的統(tǒng)一性,但忽視了不同部門法之間價值與手段的差異。刑法的價值在于打擊犯罪、保障人權(quán),采取的手段是刑罰。而行政法的價值在于維護公共秩序、實現(xiàn)令行禁止,并采取行政許可、強制、處罰等手段�？梢�,為了維護藥品市場的正常秩序,行政法對“假藥”在較大范圍上進行認定存在一定合理性。但是,刑法以包括自由刑、生命刑在內(nèi)的刑罰打擊假藥犯罪。這種手段的嚴厲性無疑需要刑法在更小范圍內(nèi)認定“假藥”,以顯示其人文價值。此外,在經(jīng)濟生活領(lǐng)域,犯罪是嚴重違反相關(guān)經(jīng)濟行政法規(guī)、破壞市場經(jīng)營與監(jiān)管秩序的行為。這些行為最先違反的是行政法規(guī)范,只是由于其對法益更為嚴重的侵害,才進入刑法評價視野。但通過形式違法性判斷,難以對行為危害性的嚴重程度進行評判,致使經(jīng)濟違法難以升格為經(jīng)濟犯罪。因此,對生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”以及生產(chǎn)、銷售保健食品構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪進行形式的違法性判斷具有不合理性。

　　實質(zhì)的違法性判斷以法益侵害的結(jié)果作為行為違法的重要指標(biāo)。在實質(zhì)的違法性判斷中,法益是一個重要概念。法益即法所保護的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。⑨對行為的違法性進行判斷時,引入法益概念可以克服形式違法性判斷具有的缺陷。形式的違法性判斷由于“規(guī)范”范圍的不確定導(dǎo)致行為入罪容易而出罪困難。實質(zhì)違法性判斷則在形式違法性判斷的基礎(chǔ)上對行為違法性的思考更進了一步,給違法的成立增加了結(jié)果條件。因此,當(dāng)行為雖然違反了相關(guān)規(guī)范設(shè)定的義務(wù)卻未造成實際的損害結(jié)果或不具有產(chǎn)生結(jié)果損害的危險時,實質(zhì)的違法性判斷將排除行為的違法性�？梢�,實質(zhì)違法性判斷給相關(guān)行為的出罪化處理打通了一條道路,有利于保障國民人權(quán)與自由。

　　但是,實質(zhì)的違法性判斷也存在不足。在實質(zhì)的違法性判斷中,違法性表現(xiàn)為行為對法益的侵害。在此,違法性的本質(zhì)在于行為的結(jié)果無價值性。一元的結(jié)果無價值往往注重對行為結(jié)果的判斷,而忽視行為對規(guī)范的違反。這樣以單一結(jié)果進行違法性評價,很容易隨意地出入人罪。二元的結(jié)果無價值將刑法規(guī)范理解為評價規(guī)范,認為沒有引起法益侵害或結(jié)果的行為不是刑法所要禁止的行為。⑩二元的結(jié)果無價值雖然依舊將法益作為違法性判斷的重點,但同時也需要行為的規(guī)范違反。這樣就依然面臨如何解釋和劃定“規(guī)范”范圍的問題。

　　(三)食品、藥品犯罪侵犯的法益檢視

　　生產(chǎn)、銷售保健食品的行為分別可能成立“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。以上兩個罪名被規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中。通說認為,兩罪的客體均為復(fù)雜客體。生產(chǎn)、銷售假藥罪既侵犯了國家的藥品管理秩序,又侵害了消費者的生命健康安全。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的客體是國家食品監(jiān)督管理秩序和不特定多數(shù)人的生命健康安全。11可見,兩罪都侵犯了表現(xiàn)為國家秩序的集體法益與國民生命健康的個人法益。

　　但是,關(guān)于兩種法益中何者才是刑法保護的主要法益,多數(shù)學(xué)者認為國家的藥品管理秩序與國家食品監(jiān)督管理秩序是以上兩罪的主要客體。12根據(jù)通說的觀點,若以秩序為基礎(chǔ)的集體法益作為食品、藥品犯罪的主要指向,則犯罪行為與違反秩序的行為便具備了一定程度的等價性。質(zhì)言之,犯罪行為與違反秩序的行為僅存在可罰性上的區(qū)別。違反秩序的行為對法益或行政利益的攻擊具有危害性,故需要對其進行制裁。但是違反秩序行為的危險程度未達到行為的不可忍受的反社會界限。因此對違反秩序行為只須施加一種“加重的行政命令”即可。二者不存在質(zhì)的區(qū)別。13與此相對,有的觀點則認為,犯罪行為與違反秩序行為之間存在質(zhì)的區(qū)別。違反秩序的行為只涉及行政利益,不涉及法益;它不具有個體或文化的損害,而是具有特殊的社會損害。14認為犯罪行為與違反秩序行為只存在可罰性區(qū)別的觀點將犯罪行為與秩序違反行為視為一種規(guī)范違反。決定犯罪與違法之間的唯一區(qū)別是行為的社會容忍限度。一旦行為對秩序的違反達到“不可忍受的反社會界限”,則該行為便成為犯罪。這一觀點看到了犯罪行為與違反秩序行為在可罰性上的共性,但提出“不可忍受的反社會界限”這樣的彈性概念。由于“界限”易變,認為犯罪行為與違反秩序行為僅具有可罰性區(qū)別的觀點操作性不強。主張犯罪行為與違反秩序行為存在本質(zhì)區(qū)別的觀點,雖然區(qū)分了法益與行政利益,但其所觀察的對象并未涉及全部違反秩序的行為。因為刑法中的抽象危險犯同樣是違反秩序的行為。

　　實際上,對犯罪行為與違反秩序行為的討論處于集體法益與個人法益二者關(guān)系的延長線上。侵犯集體法益的犯罪行為最初總是以違反秩序行為為基本形式的。而對個人法益的侵害一般直接成為刑法的自然犯。因此,從刑法的保護目的出發(fā),討論刑法主要保護的法益類型,對檢視犯罪構(gòu)成要件要素規(guī)定的合理性具有重要意義。

　　(四)行為的罪責(zé)適當(dāng)性反思

　　刑法分則將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的基本罪狀規(guī)定為:“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的,或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的�！庇稍撟餇羁梢�,生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于抽象危險犯。只要行為人實施了條文規(guī)定的行為,就具有產(chǎn)生侵害國家食品監(jiān)督管理秩序和他人生命健康的緊迫危險。反觀生產(chǎn)、銷售假藥罪,在刑法修正案(八)之前,該罪的成立需要生產(chǎn)、銷售的假藥“足以危害人體健康”。這時的生產(chǎn)、銷售假藥罪是具體的危險犯。法官在審判時需要結(jié)合案件事實具體判斷行為是否“足以危害人體健康”。該規(guī)定給司法裁判造成了較大困擾,不利于打擊假藥犯罪。之后,刑法修正案(八)刪去了“足以危害人體健康”的規(guī)定,該罪成為抽象的危險犯,降低了構(gòu)罪門檻。可知,生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪均是抽象危險犯,且同等情節(jié)下社會危害性相同。因此,對于同等情節(jié)程度下的生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪應(yīng)當(dāng)設(shè)置一致的刑罰。但實際情況卻非如此。生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑罰對應(yīng)“基本情節(jié)”“對人體造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”“致人死亡或有其他特別嚴重情節(jié)”,分別設(shè)置了“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”“三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的刑罰幅度。而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪在同樣的情節(jié)劃分情況下分別設(shè)置了“五年以下有期徒刑,并處罰金”“五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的刑罰幅度�？梢�,在同樣情節(jié)下,生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑罰一般要輕于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。兩罪刑罰幅度的差異存在違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則之虞。在這種情況下,將某些食品犯罪行為劃入藥品犯罪的合理性值得商榷。(詳見《人民檢察》2019年第4期,有刪節(jié))

　　*中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革中心教授,湖北省衛(wèi)生法學(xué)會副會長;

　　**作者單位:中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。

　　①本文系中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心暨湖北法治發(fā)展戰(zhàn)略研究院重大課題《生態(tài)文化視野下互聯(lián)網(wǎng)金融之刑法介入研究》(編號:FZFZZB2018A04)的研究成果。

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　　⑧參見陳璇:《結(jié)果無價值論與二元論之爭的共識、誤區(qū)與發(fā)展方向》,載《中外法學(xué)》2016年第3期。

　　⑨參見張明楷著:《法益初論》,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第167頁。

　　⑩參見張學(xué)永:《生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑法教義學(xué)檢討》,載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第3期。