2023年5月,最高人民檢察院以金融犯罪為主題發(fā)布了第四十四批指導性案例(檢例第175號至檢例第177號)�，F(xiàn)就該批案例制發(fā)的背景、特點和指導意義進行解讀。

　　一、制發(fā)第四十四批指導性案例的背景與特點

　　黨的十八大以來,以習近平同志為核心的黨中央高度重視防范化解金融風險工作,采取了一系列重大舉措,守住了不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線。各級檢察機關(guān)認真貫徹落實黨中央決策部署,堅持治罪與治理并重,助力防范化解金融風險,在懲治金融犯罪過程中遇到不少新情況新問題,也積累形成了一批具有指導意義的案例。為深入貫徹黨的二十大精神,有針對性地指導檢察機關(guān)解決在辦理金融犯罪案件中遇到的新類型問題和疑難問題,最高檢將張業(yè)強等人非法集資案(檢例第175號),郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案(檢例第176號),孫旭東非法經(jīng)營案(檢例第177號)作為第四十四批指導性案例予以發(fā)布。三個案例貫穿“高質(zhì)效辦好每一個案件”的基本價值追求,充分展現(xiàn)檢察機關(guān)以全鏈條懲治金融犯罪案件更好服務(wù)防范化解金融風險的職責擔當。

　　(一)應(yīng)對金融犯罪模式變化,針對新類型金融犯罪提供辦案規(guī)則指引

　　隨著金融市場的發(fā)展,非法集資等傳統(tǒng)金融犯罪行為模式不斷發(fā)生變化,有必要針對特定類型的金融犯罪明確辦案規(guī)則。最高檢此前已發(fā)布兩個非法集資犯罪指導性案例,分別是2019年發(fā)布的周輝集資詐騙案(檢例第40號)、2020年發(fā)布的楊衛(wèi)國等人非法吸收公眾存款案(檢例第64號),兩個指導性案例分別對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資中的自融自用與設(shè)立資金池歸集、控制資金兩種模式明確了具體認定規(guī)則。但是,其確立的規(guī)則并不能完全適用于當前逐漸增多的假借私募基金非法集資犯罪案件。與前述兩個指導性案例相比,辦理假借私募基金非法集資案件在證據(jù)收集、審查判斷以及非法性判斷方法等方面存在一定區(qū)別,不同類型的集資詐騙案件在非法占有目的的判斷方法上也有所區(qū)別。為此,最高檢發(fā)布了張業(yè)強等人非法集資案,以指導各地檢察機關(guān)高質(zhì)效辦理私募基金領(lǐng)域的非法集資案件。

　　(二)應(yīng)對金融犯罪中的黑灰產(chǎn)業(yè)亂象,傳導依法全鏈條追訴的理念與方法

　　金融犯罪特別是網(wǎng)絡(luò)金融犯罪分工日益細化,催生日益龐大的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈,特別是違法中介組織呈現(xiàn)“一對多”特征,單從每一起犯罪來看,似乎中介組織所起作用有限,但從整體評價來看,其社會危害性更大,且犯罪手段隱蔽、難以查處,成為滋生助長金融犯罪的重大隱患。面對金融犯罪中涉及的黑灰產(chǎn)問題,檢察機關(guān)有必要運用法律賦予的職責盡可能全面查清犯罪鏈條上的全部犯罪事實,準確評價各環(huán)節(jié)人員的刑事責任,做到罰當其罪。為此,此次指導性案例發(fā)布了郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案,孫旭東非法經(jīng)營案,體現(xiàn)對金融違法犯罪黑灰產(chǎn)人員依法從嚴懲治的基本立場。

　　(三)應(yīng)對金融犯罪證據(jù)收集、審查難度加大的辦案實際,明確指控證明要求,總結(jié)提煉指控證明方法

　　金融犯罪專業(yè)性、隱蔽性強,犯罪人員的反偵查能力強,證據(jù)體量龐大,且分布區(qū)域廣、證據(jù)種類多、證明對象復(fù)雜,檢察機關(guān)在引導取證、證據(jù)審查過程中,如何確定引導取證的方向和重點、如何把握自行偵查的必要性與可行性等都面臨諸多問題。比如,在涉及跨區(qū)域、人員眾多的網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中,不注重審查發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪線索或者怠于收集相關(guān)證據(jù),影響全鏈條懲治,輕縱犯罪;對于新類型金融犯罪案件,有的辦案人員因辦案經(jīng)驗不足在偵查取證方向把握上不得要領(lǐng),遺漏重要證據(jù)的收集;等等。檢察機關(guān)在指控證明犯罪中承擔主要責任,構(gòu)建以證據(jù)為核心的刑事指控體系,首先要準確認定案件事實。對檢察官而言,高質(zhì)效辦好每一個案件,必須在刑事訴訟過程中提出有價值的引導取證意見,科學合理審查判斷證據(jù),有效構(gòu)建證明體系。此次發(fā)布的三個案例注重通過指控證明過程的敘述和指導意義的歸納闡述指控證明的理念和方法。檢察官在辦理案件時應(yīng)當把案例蘊含的理念方法融入自身辦案工作,深入研究金融違法犯罪的特點、規(guī)律,切實承擔起檢察機關(guān)在刑事訴訟中指控證明的主要責任,提升對疑難復(fù)雜金融犯罪案件引導取證、組織運用、審查判斷證據(jù)的能力,實現(xiàn)對金融犯罪產(chǎn)業(yè)的全鏈條懲治,真正對犯罪分子形成有力震懾。

　　二、第四十四批指導性案例的指導意義

　　(一)張業(yè)強等人非法集資案(檢例第175號)

　　張業(yè)強等人非法集資案是一起假借私募基金進行非法集資的案件。私募基金是我國多層次資本市場的有機組成部分,在服務(wù)實體經(jīng)濟、支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等方面發(fā)揮了重要作用,近年來發(fā)展迅速,但違法犯罪不斷出現(xiàn)。其中,“假私募真公募”是私募基金領(lǐng)域違法犯罪最典型的類型,不僅嚴重損害不特定投資人合法權(quán)益,還對私募基金市場健康發(fā)展造成破壞。2023年6月16日,國務(wù)院第8次常務(wù)會議通過《私募投資基金監(jiān)督管理條例》并專門強調(diào),嚴厲打擊以“私募基金”之名行非法集資之實等非法金融活動。由于發(fā)行私募基金是一種合法的非公開募集資金活動,依照規(guī)定私募基金管理人需要在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記,發(fā)行私募基金需要向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案,犯罪人員經(jīng)常以登記、備案名義進行合法化包裝。準確區(qū)分私募基金發(fā)行銷售中的合法行為、違規(guī)行為與犯罪行為,需要辦案人員運用證據(jù)揭開偽裝。對于該案例的指導意義重點圍繞非法集資的認定規(guī)則,非法占有目的的判斷規(guī)則和引導取證、證據(jù)審查要點三個問題進行闡述。

　　1.假借私募基金之名非法集資的認定規(guī)則。有的投資人認為,只要有私募基金管理人登記、私募基金備案就沒有違法性,這是錯誤觀點。私募基金是非公開募集資金的一種方式,與公募活動存在明顯區(qū)別。基于私募基金的募集方式和風險特征,有關(guān)私募基金管理法律法規(guī)、部門規(guī)章對私募的對象、方式、收益分配規(guī)則等都作出明確規(guī)定,發(fā)行銷售私募基金必須依法依規(guī)進行。按照證券投資基金法和中國證券監(jiān)督管理委員會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定,各類私募基金管理人應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請登記,各類私募基金在募集完畢后應(yīng)當辦理基金備案手續(xù)。但是,私募基金登記備案不是行政審批,不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可,不作為對基金財產(chǎn)安全的保證。指導性案例明確,打著發(fā)行銷售私募基金的幌子,進行公開宣傳,向社會公眾吸收資金并承諾還本付息的,屬于變相非法集資。

　　第一,準確認識私募基金備案的性質(zhì)。發(fā)行銷售私募基金只需向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案,備案與批準、核準、注冊有本質(zhì)區(qū)別。證券投資基金法第50條規(guī)定,公開募集基金,應(yīng)當經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)注冊。未經(jīng)注冊,不得公開或者變相公開募集基金。同時,該法第51條對注冊所需提交的文件、程序等作出明確規(guī)定。該法第94條對私募基金募集則規(guī)定,非公開募集基金募集完畢,基金管理人應(yīng)當向基金行業(yè)協(xié)會備案,無需在募集前經(jīng)過審批或注冊程序。根據(jù)上述法律規(guī)定,只需備案的產(chǎn)品只能是私募基金產(chǎn)品,一旦突破私募基金的范圍公開募集資金,就必須依照規(guī)定由具有資質(zhì)的基金管理人申請注冊后才能發(fā)行。因此,備案不構(gòu)成對私募基金合規(guī)情況的認可,不是對私募基金財產(chǎn)安全的保證,形式上的備案也不足以防止私募基金管理人從事非法集資等違法犯罪活動。

　　第二,對涉案私募基金是否符合非法集資特征作出判斷。結(jié)合證券投資基金法、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等有關(guān)私募基金管理法律規(guī)定,根據(jù)刑法第176條及有關(guān)司法解釋關(guān)于非法吸收公眾存款公開性、利誘性、社會性、非法性等特征的規(guī)定,判斷發(fā)行私募基金行為是否屬于“吸收公眾存款”或“變相吸收公眾存款”主要基于以下四個方面:

　　一是宣傳推介方面,違反私募基金管理有關(guān)規(guī)定,通過公眾媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳,屬于向社會公開宣傳。

　　二是收益分配方面,通過簽訂回購協(xié)議等方式向投資者承諾投資本金不受損失或承諾最低收益,屬于變相承諾還本付息。

　　三是募集對象方面,通過拼單、代持等方式向合格投資者之外的單位和個人募集資金或者投資者累計超過規(guī)定人數(shù),屬于向社會公眾吸收資金。

　　四是法律規(guī)定方面,相關(guān)行為既違反了私募基金有關(guān)法律規(guī)定,也違反了商業(yè)銀行法、國務(wù)院《防范和處置非法集資條例》關(guān)于任何單位和個人未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門批準不得吸收公眾存款的規(guī)定,構(gòu)成刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。

　　在認定非法性特征時需要注意的是:(1)發(fā)行銷售私募基金本身系合法行為,違反私募基金管理有關(guān)規(guī)定是判斷具有非法性的前提。(2)認定非法集資中非法性的根據(jù)是禁止非法集資的相關(guān)法律規(guī)定,最根本的是商業(yè)銀行法、《防范和處置非法集資條例》,違反私募基金管理有關(guān)規(guī)定但不符合行政法規(guī)和刑法規(guī)定的非法集資特征的,也不具有非法性。因此,在適用法律時,不能僅評價行為違反了私募基金管理有關(guān)規(guī)定,而應(yīng)同時援引禁止非法集資的相關(guān)法律規(guī)定。

　　2.對使用詐騙方法和非法占有目的判斷。使用詐騙方法、以非法占有為目的是構(gòu)成集資詐騙罪的要件。司法實踐中,在使用詐騙方法的認定上爭議較少,為了維持非法集資活動的持續(xù)運轉(zhuǎn),非法集資人都會對投資人實施一定的欺騙手段。該指導性案例結(jié)合私募基金特點,根據(jù)信息披露的有關(guān)要求,明確向私募基金投資者隱瞞募集資金未用于約定項目的事實,虛構(gòu)投資項目經(jīng)營情況,應(yīng)當認定為使用詐騙方法。但需要注意的是,這只是私募基金集資詐騙案件中使用詐騙方法的典型表現(xiàn)形式,私募基金集資詐騙案件中的詐騙方法并非僅此一種,在具體案件中需要結(jié)合事實證據(jù)具體判斷。

　　集資詐騙案件中,對“以非法占有為目的”的判斷經(jīng)常出現(xiàn)分歧,這也是控辯雙方的爭議焦點,特別是在像張業(yè)強等人非法集資案等案件中,對于行為人將部分集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的爭議更大。有觀點甚至認為,只要集資款有投入到生產(chǎn)經(jīng)營,即可徑直否定行為人的非法占有目的。也有觀點認為,只有行為人將集資款現(xiàn)實地占為己有,才能認定其對這部分資金具有非法占有目的。針對這些錯誤觀點,我們根據(jù)2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》有關(guān)規(guī)定,在案例中結(jié)合履職過程對此問題作了進一步闡釋。

　　非法占有目的的認定,本質(zhì)上是根據(jù)在案證據(jù)進行事實認定的問題。認定集資詐騙案件中的非法占有目的,必須結(jié)合集資詐騙案件的特點展開。與其他普通詐騙案件相比,集資詐騙中的非法占有目的在表現(xiàn)形式上有很大差異。絕大多數(shù)普通詐騙犯罪,行為人詐騙他人財物得手后便不再有后續(xù)行為,即使有后續(xù)行為也是為了“以小搏大”騙取更多財物。而大部分集資詐騙案件則屬于借新還舊的龐氏騙局,在非法集資過程中可能存在還本付息、投資經(jīng)營等似乎不具有非法占有目的的行為表現(xiàn),但從行為實質(zhì)和最終后果來看,非法集資人明知沒有歸還能力仍然繼續(xù)吸收資金,以借新還舊方式維持運轉(zhuǎn),給后期集資參與人造成損失,與普通詐騙罪中的非法占有目的沒有本質(zhì)區(qū)別。

　　該指導性案例歸納了此類情形下非法占有目的的判斷規(guī)則,即非法集資人雖然將部分集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營活動,但投資決策隨意,明知經(jīng)營活動及其盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實可能性,仍然向社會公眾大規(guī)模吸收資金,兌付本息主要通過募新還舊實現(xiàn),致使集資款不能返還的,應(yīng)當認定行為人具有非法占有目的。判斷重點包括:

　　(1)投資決策過程是否隨意,隨意與否體現(xiàn)了非法集資人對是否歸還集資款的主觀態(tài)度;

　　(2)經(jīng)營活動的盈利能力與非法集資及經(jīng)營活動的成本支出,進一步判斷是否明知沒有歸還能力,其中,既要看經(jīng)營模式是否可持續(xù),項目是否可能盈利,又要看項目的經(jīng)營管理狀況,防止把客觀上因經(jīng)營管理失敗造成的虧損作為評價非法占有目的的要素;

　　(3)明知沒有歸還能力后的行為表現(xiàn),是繼續(xù)吸收資金還是停止吸收籌措資金還款;

　　(4)兌付本息的資金來源,是來自項目盈利還是后期吸收的資金,這也能從客觀上證明行為人的經(jīng)營模式是否為龐氏騙局。

　　對于上述情形,應(yīng)當綜合審查判斷。需要注意的是,如果行為人將集資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動且負責任地開展經(jīng)營,但因生產(chǎn)經(jīng)營風險導致經(jīng)營失敗客觀上無法歸還的,不宜認定行為人具有非法占有目的。

　　在共同犯罪或單位犯罪中,應(yīng)當以是否具有非法占有目的,區(qū)分認定共同犯罪人員構(gòu)成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。在非法集資共同犯罪或者單位犯罪中,由于行為人的層級、職責分工、獲利方式不同,對全部犯罪事實的知情程度不同,其犯罪目的也存在不同,因此存在分別定罪的可能。實務(wù)中,應(yīng)當根據(jù)非法集資人是否具有非法占有目的分別認定構(gòu)成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪,在分層處理過程中,應(yīng)當遵循罪責刑相適應(yīng)原則對各行為人準確量刑。

　　3.引導取證、指控證明要點。對于將集資款用于投資經(jīng)營活動的案件,對非法占有目的的證明,證據(jù)的收集、審查至為關(guān)鍵。實踐中,因偵查機關(guān)或檢察機關(guān)沒有收集與投資經(jīng)營活動有關(guān)的證據(jù),導致無法判斷投資經(jīng)營活動的實際狀況,也就無法認定是否具有非法占有目的,既影響案件準確定性,也不利于追贓挽損。張業(yè)強等人非法集資案的成功指控,就是因為檢察官對于與證明構(gòu)成非法集資、具有非法占有目的有關(guān)的各類證據(jù)的全面引導取證和科學組織運用。

　　辦理私募基金等新領(lǐng)域非法集資案件,需要注意以下幾點:

　　一是熟悉相關(guān)金融領(lǐng)域規(guī)則,了解客觀上存在哪些證據(jù),應(yīng)當收集哪些證據(jù)以及有哪些證明對象。如果不知道私募基金領(lǐng)域的運行規(guī)則,就可能連客觀上有哪些證據(jù)可以收集都不清楚,更談不上精準引導取證。因此,應(yīng)注重對照私募基金管理有關(guān)規(guī)定確定的違規(guī)情形、非法集資的特征確定證明對象、提出引導取證意見。指導性案例明確指出,應(yīng)圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規(guī)則、投資人信息、資金實際去向等重點,收集私募基金宣傳推介方式、合格投資者確認過程、投資資金實際來源、實際投資人信息、實際利益分配方案等與募集過程相關(guān)的客觀證據(jù),查清資金募集過程及其具體違法違規(guī)情形。

　　二是加強對集資款來源、去向的全面審查,查清是否具有非法占有目的。資金的實際去向等相關(guān)事實決定了非法占有目的的認定,造成損失特別巨大的非法集資案件中檢察官在適時介入或者審查逮捕時,不論公安機關(guān)立案、提請批準逮捕的罪名是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪,都應(yīng)注意圍繞集資款的去向提出引導取證意見。特別是發(fā)現(xiàn)將集資款用于投資項目的,應(yīng)注重收集募集資金投資項目、募集資金流向等與項目投資決策過程、經(jīng)營管理狀況、實際盈虧情況等相關(guān)的客觀性證據(jù),在全面收集財務(wù)資料等證據(jù)的基礎(chǔ)上,要求審計機構(gòu)盡可能對資金流向進行全面審計,以查清募集資金全部流轉(zhuǎn)過程和最終實際用途。除客觀證據(jù)外,投資決策是否隨意、經(jīng)營管理是否負責、集資款如何流轉(zhuǎn)等事實的認定,還可以從犯罪嫌疑人供述、相關(guān)證人證言中發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵事實,也可以結(jié)合供述和證言進一步為客觀證據(jù)收集、證明體系的構(gòu)建指明方向,應(yīng)注重對犯罪嫌疑人、被告人的針對性訊問和有關(guān)人員的針對性詢問,結(jié)合客觀證據(jù)共同證明募集資金方式、資金去向、項目公司經(jīng)營情況等關(guān)鍵性事實。

　　作者:張曉津,最高人民檢察院第四檢察廳廳長,一級高級檢察官;貝金欣,最高人民檢察院第四檢察廳主辦檢察官,二級高級檢察官;王拓,最高人民檢察院第四檢察廳二級高級檢察官助理。

　　(原標題為《全鏈條懲治金融犯罪 助力防范化解金融風險——最高人民檢察院第四十四批指導性案例解讀》,本次僅摘發(fā)部分內(nèi)容,注釋及全文見《人民檢察》2023年第14期)