2022年6月,最高人民檢察院以新型毒品犯罪為主題發(fā)布了第三十七批指導(dǎo)性案例。為推動對該批指導(dǎo)性案例的理解與適用,現(xiàn)作如下解讀。

　　一、指導(dǎo)性案例編發(fā)的背景和經(jīng)過

　　禁毒工作事關(guān)國家安危、民族興衰、人民福祉,厲行禁毒是黨和國家的一貫主張。習(xí)近平總書記高度重視禁毒工作,2021年12月在十九屆中央政治局第三十五次集體學(xué)習(xí)時強調(diào),對人民群眾反映強烈的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、新型毒品犯罪和“邪教式”追星、“飯圈”亂象、“陰陽合同”等娛樂圈突出問題,要從完善法律入手進(jìn)行規(guī)制,補齊監(jiān)管漏洞和短板,決不能放任不管。檢察機關(guān)在懲治和預(yù)防新型毒品犯罪方面承擔(dān)著重要職責(zé),為加強辦理新型毒品犯罪案件業(yè)務(wù)指導(dǎo),解決重點難點問題,提高辦案質(zhì)量,推動各地檢察機關(guān)依法全面履行法律監(jiān)督職能,最高檢第二檢察廳編寫了該批指導(dǎo)性案例。

　　編發(fā)該批指導(dǎo)性案例,主要有以下考慮:

　　一是聚焦疑難問題,為檢察機關(guān)辦案提供參考和指引。該批案例罪名主要包括走私、販賣、制造毒品罪,欺騙他人吸毒罪等,涉及罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定,特別是如何準(zhǔn)確區(qū)分毒品犯罪與涉食品、藥品犯罪等疑難復(fù)雜問題,為各地引導(dǎo)偵查取證、證據(jù)審查、庭審指控、法律適用等工作提供指引。

　　二是展示檢察機關(guān)主動參與禁毒治理工作成效,發(fā)揮示范作用。檢察機關(guān)辦理新型毒品犯罪案件,一手抓打擊,一手抓治理,通過制發(fā)檢察建議等方式,推動禁毒綜合治理,實現(xiàn)辦理一案,治理一片的工作成效。該批案例展示了檢察機關(guān)以辦案促禁毒綜合治理的務(wù)實做法,作為指導(dǎo)性案例下發(fā)可以發(fā)揮示范作用。

　　三是開展普法宣傳,提升社會公眾的法治意識、禁毒意識。新型毒品翻新變化快,偽裝成飲料、食品、藥品等形式出現(xiàn),極具隱蔽性、欺騙性、誘惑性,社會危害性大,特別是對青少年的健康成長產(chǎn)生不利影響。該批案例傳遞了檢察機關(guān)嚴(yán)厲懲治新型毒品犯罪的司法理念,同時對社會公眾起到法治宣傳、警示教育作用,有利于提升全社會的法治意識和識毒、防毒、拒毒意識。

　　二、新型毒品的范圍界定

　　根據(jù)刑法第357條的規(guī)定,毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。根據(jù)國務(wù)院2016年修訂的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條可知,麻醉藥品和精神藥品,是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄的藥品和其他物質(zhì),由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門制定、調(diào)整并公布。截至目前,我國列管麻醉藥品和精神藥品共449種,另外整類列管芬太尼類和合成大麻素類物質(zhì)。其中,何為新型毒品,法律和司法解釋以及其他規(guī)范性文件并無規(guī)定。

　　實際上,新型毒品并非法律概念,僅是相對傳統(tǒng)毒品而言,且隨時間推移而變化,范圍亦不明確。理論界一般認(rèn)為,通過化學(xué)方法進(jìn)行合成的毒品可算新型毒品,即除傳統(tǒng)的鴉片類、大麻類、可卡因類以外的其他毒品,我國禁毒有關(guān)部門相關(guān)材料也持此種觀點。而在司法實踐中,除鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因等常見毒品以外的其他麻醉藥品和精神藥品,一般認(rèn)為屬于新型毒品。其中,近年來出現(xiàn)的未被1961年《麻醉品單一公約》和1971年《精神藥物公約》列管的麻醉藥品和精神藥品,即新精神活性物質(zhì),無疑是最新型的毒品。

　　在法律適用方面,與常見的海洛因、冰毒等毒品不同,麻醉藥品和精神藥品具有藥品和毒品雙重屬性。行為人對于麻醉藥品、精神藥品的非法用途以及對相關(guān)物質(zhì)毒品屬性的認(rèn)知,是認(rèn)定行為人構(gòu)成毒品犯罪的關(guān)鍵。該批4件指導(dǎo)性案例涉及的γ-羥丁酸、三唑侖、咪達(dá)唑侖、阿普唑侖和二甲基色胺均是國家管制的麻醉藥品、精神藥品,屬于新型毒品范疇,涉案犯罪手段、方法翻新,依法準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)行為性質(zhì),有利于指導(dǎo)辦案、警示教育社會公眾。

　　三、指導(dǎo)性案例理解和適用的相關(guān)問題

　　(一)檢例第150號王某販賣、制造毒品案

　　1.販賣、制造毒品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪,生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的區(qū)分。近年來,不法分子生產(chǎn)、銷售含有毒品(麻醉藥品、精神藥品)成分的飲料、食品犯罪案件多發(fā),實踐中對于行為人犯罪性質(zhì)如何認(rèn)定存在模糊認(rèn)識,容易混淆毒品犯罪和涉食品犯罪的界限。被告人也往往以構(gòu)成法定刑較輕的涉食品犯罪進(jìn)行辯解。對此,應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形,準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)行為的犯罪性質(zhì)。對于行為人利用易制毒化學(xué)品,即被國家列為管制的化學(xué)品為原料,生產(chǎn)、銷售含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的食品,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣、制造毒品罪。對于行為人利用未被國家管制的化學(xué)品為原料,生產(chǎn)、銷售含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的食品,如果其明知未列為管制化學(xué)品可生成國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分物質(zhì),或者明知制出的成分物質(zhì)系國家管制的麻醉藥品、精神藥品,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成販賣、制造毒品罪。在行為人對化學(xué)品可生成國家管制的麻醉藥品、精神藥品的特性不明知,對于制出的成分物質(zhì)系國家管制的麻醉藥品、精神藥品也不明知的情形下,如果化學(xué)品屬于食品原料,超限量、超范圍添加足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的,應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰;如果化學(xué)品系有毒、有害非食品原料,應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

　　此外,行為人生產(chǎn)、銷售飲料、食品,在飲料、食品中直接添加國家管制的麻醉藥品、精神藥品,或者添加化學(xué)品后未生成麻醉藥品、精神藥品成分的,其行為性質(zhì)也可按照前述原則予以認(rèn)定。對于相關(guān)物質(zhì)屬于食品原料還是非食品原料,可以根據(jù)有關(guān)部門發(fā)布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》等規(guī)定,進(jìn)行認(rèn)定。行為人構(gòu)成販賣、制造毒品罪,同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的,應(yīng)當(dāng)按照擇一重處的原則,以處罰較重的罪名追究刑事責(zé)任。

　　2.新型毒品含量問題。毒品數(shù)量是影響毒品犯罪案件量刑的關(guān)鍵因素,準(zhǔn)確認(rèn)定毒品數(shù)量非常重要。新型毒品混于飲料、食品中,不同于傳統(tǒng)毒品,往往含有大量水分或者其他物質(zhì),毒品含量很低甚至微量。實踐中對于新型毒品的數(shù)量,是按照查獲的涉毒物品數(shù)量計算,還是按照毒品含量折算,存在不同認(rèn)識。對于涉毒物品數(shù)量大,但毒品含量極低的案件,特別是在毒品成分作為非法添加物質(zhì),直接添加于大量的水或其他食品中的情形,毒品數(shù)量按照含量進(jìn)行折算,確有一定的合理性。但根據(jù)刑法第357條,毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算,不以純度折算。對于新型毒品犯罪案件,也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照這一規(guī)定進(jìn)行辦理。即原則上均以查獲的實物重量認(rèn)定毒品數(shù)量,司法解釋等另有規(guī)定的除外。

　　例外情形主要包括:一是根據(jù)最高人民法院2016年4月印發(fā)的《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,國家定點生產(chǎn)企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格生產(chǎn)的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的,根據(jù)藥品中毒品成分的含量認(rèn)定涉案毒品數(shù)量。

　　二是參照最高法2015年5月印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定,為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài),可以按照溶液蒸餾后的毒品計算數(shù)量。對于查獲的毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的,在量刑時可酌情從輕處罰,確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。按照有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù),目前毒品終端消費市場,海洛因的正常純度為5%～60%,甲基苯丙胺晶體的正常純度為50%～99%,甲基苯丙胺片劑的正常純度為5%～30%,氯胺酮的正常純度為60%～99%。對于毒品明顯低于上述純度范圍的,檢察機關(guān)在提出量刑建議時應(yīng)當(dāng)酌情予以考慮。

　　3.涉毒資產(chǎn)處置問題。長期以來,司法機關(guān)對于涉毒資產(chǎn)處置工作重視不夠,工作未形成合力。實際上,查處涉毒資產(chǎn)是懲治毒品犯罪的重要內(nèi)容,涉毒資產(chǎn)不能及時追查收繳將嚴(yán)重影響毒品犯罪的打擊效果。一些毒品犯罪分子在刑滿釋放后,利用未被查繳的毒資、毒贓再次實施毒品犯罪,社會危害性大。對于毒品犯罪所得的財物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)依法及時予以追繳、沒收。

　　具體而言,檢察機關(guān)應(yīng)依法引導(dǎo)偵查機關(guān)及時對涉案資產(chǎn)進(jìn)行查封、扣押,全面收集、固定證據(jù)。對于偵查機關(guān)移送的涉案資產(chǎn),著重審查性質(zhì)、權(quán)屬及流轉(zhuǎn),嚴(yán)格區(qū)分違法所得與合法財產(chǎn)、本人財產(chǎn)與其家庭成員的財產(chǎn),并在提起公訴時提出明確的處置意見。特別是,應(yīng)著重審查行為人是否構(gòu)成洗錢犯罪,對于行為人掩飾、隱瞞毒品犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)構(gòu)成自洗錢的,應(yīng)當(dāng)以洗錢罪追究其刑事責(zé)任。

　　(二)檢例第151號馬某某走私、販賣毒品案

　　1.走私、販賣麻醉藥品、精神藥品行為的性質(zhì)。根據(jù)刑法、禁毒法、《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的相關(guān)規(guī)定,毒品均屬于麻醉藥品、精神藥品范疇,但麻醉藥品、精神藥品并不一定是毒品,主要是因為麻醉藥品、精神藥品既可以作為毒品進(jìn)行濫用,也可以作為醫(yī)療、教學(xué)、科研的用途進(jìn)行使用。實踐中,販賣麻醉藥品、精神藥品涉及教學(xué)、科研用途的案件很少,問題主要集中于麻醉藥品、精神藥品作為毒品使用還是用于醫(yī)療用途,以及相關(guān)行為的定性�！度珖�法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定,行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的,以販賣毒品罪定罪處罰。行為人出于醫(yī)療目的,違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定,非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　有的司法人員對前述規(guī)定存在錯誤理解,認(rèn)為麻醉藥品、精神藥品“只有脫離管制被吸毒人員濫用才屬于毒品”,當(dāng)販賣麻醉藥品、精神藥品的對象不屬于販毒、吸毒人員,相關(guān)藥品即使被用于迷奸等其他非法用途,對于販賣行為也不能認(rèn)定為毒品犯罪。這種觀點明顯違背我國刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定,系對《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的誤讀。根據(jù)我國毒品管理制度,各類麻醉藥品和精神藥品均被嚴(yán)格管控,除了醫(yī)療等合法目的外,以其他非法用途進(jìn)行販賣的行為均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。當(dāng)前,利用網(wǎng)絡(luò)販賣麻醉藥品和精神藥品問題突出,行為人往往對購買者的具體用途不予核實,但知道其不是用于合法用途,為非法獲利,基于放任的故意,向用于非法用途的人販賣的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。對于“非法用途”,可以從行為人買賣麻醉藥品、精神藥品是否用于醫(yī)療等合法目的予以認(rèn)定。因為非藥用類麻醉藥品和精神藥品在我國基本未用于醫(yī)療用途,行為人予以販賣的,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為用于非法用途,以販賣毒品罪定罪處罰。

　　2.販賣麻醉藥品、精神藥品犯罪的既遂和未遂問題。販賣毒品罪的既遂和未遂標(biāo)準(zhǔn),主要有契約說、交付說、著手出賣說、進(jìn)入交易環(huán)節(jié)說等不同的觀點,司法實踐中存在較大分歧。對于販賣毒品罪既遂和未遂的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)結(jié)合販賣毒品行為方式分別予以認(rèn)定。根據(jù)2012年5月最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》的相關(guān)規(guī)定,販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。因此,以販賣為目的非法收買或者持有毒品行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。此外,對于以非販賣為目的購入毒品,或者繼承、接受贈與毒品后行為人又予以販賣的,根據(jù)司法實踐掌握的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)毒品進(jìn)入交易環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定交易雙方均構(gòu)成販賣毒品既遂。販賣麻醉藥品、精神藥品的既遂和未遂,還應(yīng)結(jié)合麻醉藥品、精神藥品是否被用于非法用途進(jìn)行認(rèn)定。即行為人出于非法用途,以販賣為目的非法收買或者持有國家管制的麻醉藥品、精神藥品的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。行為人出于非法用途,與他人實施國家管制的麻醉藥品、精神藥品的交易行為,當(dāng)涉案麻醉藥品、精神藥品進(jìn)入交易環(huán)節(jié),交易雙方均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。

　　3.新型毒品犯罪量刑建議問題。根據(jù)2019年10月最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》、2021年12月最高檢《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定,辦理被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的毒品犯罪案件,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議,且一般應(yīng)提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建議。涉及麻醉藥品、精神藥品等新型毒品犯罪案件,毒品往往具有數(shù)量小、純度低等特點,影響量刑的情節(jié)多,檢察機關(guān)在提出量刑建議時,應(yīng)充分考慮各種因素,提升量刑建議的精準(zhǔn)度。

　　具體而言,量刑建議應(yīng)考慮毒品數(shù)量、折算比例、效能及濃度、交易價格、犯罪次數(shù)、違法所得、危害后果、行為人的主觀惡性及人身危險性等因素。對于將麻醉藥品和精神藥品用于實施其他犯罪的,還應(yīng)考量其用途、可能作用的人數(shù)及后果、其他犯罪的社會危害性等,確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

　　需要注意的是,刑法、司法解釋對于新型毒品量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定確定量刑檔次;對于刑法、司法解釋沒有規(guī)定量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,有條件折算為海洛因的,參照國家禁毒委員會辦公室、國家藥品監(jiān)管部門等制定的《非法藥物折算表》《104種非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種依賴性折算表》《3種合成大麻素依賴性折算表》《氟胺酮和7種合成大麻素依賴性折算表》,折算成海洛因的數(shù)量后再確定量刑檔次。刑法、司法解釋沒有規(guī)定量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),也沒有折算條件的,應(yīng)綜合考慮毒品的致癮癖性、戒斷性、社會危害性等確定量刑檔次。

　　(三)檢例第152號郭某某欺騙他人吸毒案

　　1.給他人下“迷藥”(麻醉藥品、精神藥品)行為的性質(zhì)。當(dāng)前,一些不法分子給他人的飲料、食物中投放新型毒品的違法犯罪案件增多,在一些娛樂場所尤為突出,社會危害性大。對于這類案件的處理,以往司法實踐中存在兩方面問題:

　　一是追究、追訴不力。不法分子給人下“迷藥”,有的是為了實施強奸、猥褻、搶劫等犯罪,有的則為尋求刺激,無特定的犯罪目的。在強奸等犯罪尚未實施或者行為人拒不供認(rèn)特定犯罪目的時,有的公安機關(guān)不予刑事立案,有的只給予治安處罰,刑事打擊不力。

　　二是罪名適用不準(zhǔn)確。雖然有的案件進(jìn)入刑事訴訟程序,但按照非法持有毒品罪等進(jìn)行處理,定性不準(zhǔn)確,罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

　　該案對于糾正上述問題具有很強的指引作用。對于行為人明知系國家管制的麻醉藥品、精神藥品而向他人的飲料、食物中投放,欺騙他人吸食的,應(yīng)當(dāng)以欺騙他人吸毒罪追究刑事責(zé)任。欺騙他人吸食,一般是指采取隱蔽手段使沒有吸毒意愿的人吸食國家管制的麻醉藥品、精神藥品。如果行為人事先已告知吸食者相關(guān)物品系麻醉藥品、精神藥品,或者雙方對此均知情的,則不構(gòu)成該罪。對于有證據(jù)證明行為人為實施強奸、搶劫等犯罪而欺騙他人吸食麻醉藥品、精神藥品的,應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的罪名,以強奸、搶劫等嚴(yán)重犯罪追究刑事責(zé)任。在前述強奸、搶劫等嚴(yán)重犯罪無法認(rèn)定的情形下,檢察機關(guān)對于相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)以欺騙他人吸毒罪及時追究刑事責(zé)任。值得注意的是,應(yīng)充分考慮行為人下“迷藥”犯罪行為的時空等具體情形,對于以實施嚴(yán)重犯罪為目的投放麻醉藥品、精神藥品的,應(yīng)當(dāng)堅決按照嚴(yán)重犯罪罪名進(jìn)行追訴,而不能按照欺騙他人吸毒罪進(jìn)行降格處理。

　　2.涉案麻醉藥品、精神藥品的毒品屬性認(rèn)定問題。麻醉藥品、精神藥品的鎮(zhèn)靜、安眠等藥用功效,往往成為行為人抗辯其毒品屬性的借口,對此檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查。對于有證據(jù)證明行為人明知系國家管制的麻醉藥品、精神藥品,仍利用其毒品屬性和用途的,應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定相關(guān)物品為毒品。所謂毒品屬性,即指受管制性、致癮癖性,當(dāng)行為人明知系國家管制麻醉藥品、精神藥品,不是用于醫(yī)療等合法用途,而是追求藥品的致癮癖性進(jìn)行濫用,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品。行為人對于涉案物品系毒品在主觀上是否明知,應(yīng)根據(jù)其年齡、職業(yè)、生活閱歷、有無吸販毒史以及對物品的交付、使用方式等證據(jù),運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則綜合分析判斷。

　　3.新型毒品犯罪補充偵查問題。新型毒品犯罪手段隱蔽,收集、固定證據(jù)難度大,檢察機關(guān)應(yīng)強化證據(jù)審查,按照2020年3月最高檢、公安部《關(guān)于加強和規(guī)范補充偵查工作的指導(dǎo)意見》的相關(guān)要求,認(rèn)真開展補充偵查工作,完善證據(jù)體系。對于新型毒品成分、來源和用途等事實需要補充偵查的,檢察機關(guān)應(yīng)及時引導(dǎo)偵查機關(guān)進(jìn)行補充偵查,制作具體可行的補充偵查提綱,跟蹤落實補充偵查情況。必要時,檢察機關(guān)應(yīng)依法履行自行補充偵查職能,充分發(fā)掘涉新型毒品犯罪的客觀性證據(jù),尤其要重視電子數(shù)據(jù)的恢復(fù)、勘驗、檢索和提取,特別是行為人犯罪時所用的手機、電腦等設(shè)備中存儲的相關(guān)電子數(shù)據(jù),加強對電子數(shù)據(jù)的審查,全面、公正評價行為人實施的犯罪行為及后果。

　　(四)檢例第153號何某販賣、制造毒品案

　　1.未管制原生植物與毒品的關(guān)系。根據(jù)禁毒法第19條,我國禁止非法種植罌粟、古柯植物、大麻植物以及國家規(guī)定管制的可以用于提煉加工毒品的其他原植物。對于非法種植毒品原植物的行為,應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定以非法種植毒品原植物罪追究刑事責(zé)任。可見,我國立法對于毒品和毒品原植物進(jìn)行了區(qū)分。一般而言,毒品原植物雖含有毒品成分,但本身不是毒品。未被國家管制的原生植物范圍更廣,對于含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的未被國家管制的原生植物,以及通過研磨等方式簡單改變外在形態(tài)的植物載體,不能認(rèn)定為毒品。值得注意的是,根據(jù)國家毒品管理制度,明確將某種原生植物作為毒品管制的,該原生植物應(yīng)被認(rèn)定為毒品。如國家有關(guān)部門發(fā)布的《精神藥品品種目錄(2013年版)》,明確將恰特草作為第一類精神藥品進(jìn)行管制。以國家未管制但含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的原生植物為原料,通過特定方法,將植物中國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分提煉制成相關(guān)物質(zhì),而相關(guān)物質(zhì)具有使人形成癮癖的毒品特征的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品。

　　2.從未管制原生植物中提煉麻醉藥品、精神藥品成分行為的性質(zhì)。根據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》的規(guī)定,制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品,或者以改變毒品成分和效用為目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。

　　據(jù)此,制造毒品罪不僅包括化學(xué)合成方法制造毒品,也包括采用物理方法加工、配制毒品的行為。但為了隱蔽運輸、銷售以及增加重量等目的,對毒品摻雜使假,添加或者去除其他非毒品物質(zhì),不屬于制造毒品的行為。行為人明知某類植物系未被國家管制的原生植物,但含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分,通過采取特定方法從植物中熬制提煉出國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分,改變了原生植物的物理形態(tài),使其具備毒品效用,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品行為。對于制造出的粗制毒品或者半成品,應(yīng)當(dāng)計入制造毒品的數(shù)量。通過研磨等方式將原生植物磨成粉末,系熬制提煉毒品的預(yù)備行為,而非制造毒品的實行行為,原生植物粉末不是粗制毒品或者半成品,不計入制造毒品的數(shù)量。行為人從未管制原生植物中提煉出毒品并予以販賣的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣、制造毒品罪。

　　3.關(guān)于新型毒品犯罪的引導(dǎo)偵查問題。因新型毒品犯罪案件的特殊性,司法實踐中存在偵查取證不到位、不規(guī)范的問題,檢察機關(guān)應(yīng)引導(dǎo)偵查機關(guān)依法全面收集、固定證據(jù)。著重引導(dǎo)偵查機關(guān)收集涉及毒品犯罪信息流、物質(zhì)流和資金流的客觀性證據(jù),證明犯罪嫌疑人毒品犯罪主觀明知方面的證據(jù),以及共同犯罪、毒品犯罪上下線等關(guān)聯(lián)性證據(jù)。引導(dǎo)偵查機關(guān)規(guī)范毒品的提取、扣押、稱量、取樣、送檢、鑒定,電子數(shù)據(jù)的提取以及案件現(xiàn)場處置等偵查行為。在制造毒品方法存疑等情形下,根據(jù)案件具體情況,檢察機關(guān)應(yīng)引導(dǎo)偵查機關(guān)開展偵查實驗,列明實驗要求和注意事項,依法及時固定證據(jù),以查明案件事實。

　　作者:元明,最高人民檢察院第二檢察廳廳長、一級高級檢察官,全國檢察業(yè)務(wù)專家;黃衛(wèi)平,最高人民檢察院第二檢察廳一級高級檢察官;肖先華,最高人民檢察院第二檢察廳干部。

　　本文節(jié)選自《人民檢察》2022年第17期