基本案情：19歲男青年劉某因手頭拮據(jù)，找來正值初中一年級輟學(xué)閑逛的13歲男孩安某，讓其找家中有錢、愿意出來跟著一起混的人，劉某可以照顧他：有什么事情幫他擺平，沒人敢欺負(fù)他，一起吃一起玩。安某找來了正不想上學(xué)的同學(xué)王某（男，13歲）去見劉某，劉某告訴王某以后跟著自己混，有什么事可以關(guān)照他，但必須由王某從家里拿錢給大家花。隨后，在劉某的唆使下，王某趁父母外出之際從家多次偷出現(xiàn)金交給劉某供其揮霍，所偷拿金額共達(dá)2萬余元。

　　意見分歧：本案中毋庸置疑的是：安某和王某因未滿16周歲，不具備刑事責(zé)任年齡，不作為犯罪處理。但對于19歲男青年劉某是共同犯罪中的教唆犯還是間接正犯，出現(xiàn)了一些分歧。并且因?qū)嵭蟹竿跄巢痪邆湫淌仑?zé)任年齡，不作為犯罪處理后，劉某是作為共同犯罪中的教唆犯不構(gòu)成犯罪，還是單獨(dú)構(gòu)成教唆犯觸犯刑法分則的盜竊罪，還是因間接正犯構(gòu)成盜竊罪，這些問題引起了爭議。

　　第一種意見認(rèn)為：劉某是教唆犯，不構(gòu)成犯罪。理由是：王某偷拿自己家中財(cái)物不是出于自己的犯意，而是因劉某的指使，才產(chǎn)生犯罪意圖，盜竊自家財(cái)物，劉某與王某是共同犯罪，劉某是教唆犯，王某是實(shí)行犯。王某因未滿16周歲，犯盜竊罪不具備刑事責(zé)任年齡，不構(gòu)成犯罪。按照共犯論中的四要件理論，共同犯罪的成立要件是共同故意、共同行為、二人以上且都符合主體要求，只要實(shí)行犯未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，或者不具有刑事責(zé)任能力的，即便對其實(shí)施教唆或幫助，共犯關(guān)系也不成立，教唆犯和幫助犯就不可能成立。且王某偷拿的是自己家的財(cái)物，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可以不按犯罪處理，所以劉某教唆他人偷拿自己家錢財(cái)?shù)男袨橐膊怀闪⒈I竊犯罪。這也是從理論界認(rèn)可的共犯從屬性關(guān)系上得出的結(jié)論，即以正犯（實(shí)行犯）的行為為中心，使共犯（教唆犯）依附于正犯（實(shí)行犯）而成立，所以正犯王某不為罪，依附于正犯的共犯劉某也不為罪。

　　第二種意見認(rèn)為：劉某是教唆犯，單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪，且觸犯了刑法第29

　　條 1 款教唆未成年人犯罪的，屬于加重處罰情節(jié)。理由是王某的盜竊行為是由于劉某的教唆故意才引發(fā)的實(shí)行行為，劉某符合教唆犯的刑法理論范疇。雖然王某不為罪，但劉某有非法占有王某家財(cái)物的故意，且通過教唆王某具體實(shí)施，已達(dá)到最初目的，是教唆犯的既遂，其教唆行為的后果，比一般實(shí)行犯還要嚴(yán)重，不處罰不足以懲治其社會(huì)危害性。雖然有共犯從屬性說，即以正犯（實(shí)行犯）的行為為中心，共犯（教唆犯）依附于正犯（實(shí)行犯）而成立，正犯不為罪，依附于正犯的共犯也不為罪。但是，教唆行為本身就是行為人自己犯意的表現(xiàn)，本案中劉某的教唆過程、等待結(jié)果以及最終非法占有、享受他人財(cái)物的過程就是實(shí)行行為，這些實(shí)行行為就是獨(dú)立的犯罪行為，而且與刑法第29條1款“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”的立法精神相呼應(yīng)。

　　第三種意見認(rèn)為：劉某是間接正犯，構(gòu)成盜竊罪。理由是：雖然王某盜竊的是自己家的財(cái)物，但是此時(shí)王某只不過是劉某的一個(gè)作案工具，實(shí)質(zhì)上是劉某在進(jìn)行盜竊活動(dòng)，劉某成立間接正犯，符合盜竊罪的主客觀要件，應(yīng)認(rèn)定劉某構(gòu)成盜竊罪。

　　筆者同意第三種意見。首先要弄清劉某是教唆犯還是間接正犯。一般來說，利用者強(qiáng)制、操縱、說服、支配欠缺責(zé)任能力者（無責(zé)任能力或無責(zé)任年齡）犯罪的，被利用者對于犯罪沒有添加自己的理解，沒有自己的意志，受利用者的決定性影響，利用者將他人作為工具實(shí)現(xiàn)自己的犯罪，其就是間接正犯。相反，如果在一定程度上受到利用者控制的人，具有規(guī)范意識和意思能力，對犯罪有自己的認(rèn)識和理解，具備有目的地實(shí)施犯罪的能力，對犯罪具有支配力，犯罪時(shí)并沒有受到強(qiáng)制支配的，而利用者并非基于優(yōu)勢的意思支配、控制其犯罪的，二者就是共同犯罪，利用者是教唆犯。也就是說，構(gòu)成教唆犯必然要求教唆人和被教唆人都達(dá)到一定的刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力。本案中王某作案時(shí)13歲，不具有獨(dú)立的意志，缺乏辨別能力，實(shí)際上是教唆者劉某的作案工具，劉某指使、利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的王某實(shí)施犯罪，符合刑法理論上的“間接正犯”也叫“間接的實(shí)行犯”：因被指使利用者不負(fù)刑事責(zé)任，其實(shí)施的犯罪行為應(yīng)視為指使利用者自己實(shí)施，故指使利用者應(yīng)對被指使利用人所實(shí)施的犯罪承擔(dān)全部責(zé)任，即按照被指使利用者實(shí)行的行為定罪處罰。因此本案中劉某是間接正犯，而非教唆犯，不能直接引用有關(guān)教唆犯的條款來處理，應(yīng)按王某的實(shí)行行為盜竊罪處理。

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