近年來,隨著西方“ADR運(yùn)動”的發(fā)展和“恢復(fù)性司法”的興起，人們認(rèn)識到調(diào)解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。但在法官主持下的調(diào)解，受諸多因素影響，也存在需要規(guī)制的地方。在能動與克制之間，法官調(diào)解了一個(gè)又一個(gè)案件，化解了矛盾。因而有必要研究調(diào)解的理論與實(shí)踐。

　　一、調(diào)解的理論與實(shí)踐

　　和合故能諧，和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容�？鬃訉ⅰ昂投�不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”，從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”，莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂”。宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。因此儒家思想、和諧理念是中國傳統(tǒng)的傳統(tǒng)調(diào)解理論的基礎(chǔ)。而形成于陜甘寧邊區(qū)政府時(shí)期的馬錫五審判方式以及由此推動的人民調(diào)解的傳統(tǒng)直到今天依然影響著中國的司法實(shí)踐。因此有學(xué)者認(rèn)為對于對于陜甘寧時(shí)期的調(diào)解制度的研究存在兩種主張。一種是“文化延伸論”,認(rèn)為馬錫五審判方式所推動的調(diào)解運(yùn)動不過是中國傳統(tǒng)法律中受儒家倫理影響的“無訟”思想的體現(xiàn)和延伸，在這個(gè)意義上，中國共產(chǎn)黨的法律實(shí)踐繼受了中國古代的法律傳統(tǒng)。另一種是“文化斷裂論”，認(rèn)為中國共產(chǎn)黨所推行的人民調(diào)解制度與中國歷史上的調(diào)解傳統(tǒng)在性質(zhì)、權(quán)威依據(jù)、目的和手段等方面存在著截然不同，它差不多成功地“改變了調(diào)解的過程和功能”，政治功能強(qiáng)烈地滲透在調(diào)解中，以至于指導(dǎo)著調(diào)解人對糾紛的看法以及用來解決糾紛的標(biāo)準(zhǔn)，從而調(diào)解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能。調(diào)解已被發(fā)展為一種社會動員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維護(hù)社會秩序、實(shí)現(xiàn)對社會的重。調(diào)解理論發(fā)展到現(xiàn)在，有學(xué)者提出從“司法和諧論”到“司法能動論”的發(fā)展變遷。

　　在學(xué)者議論紛紛之時(shí)，法院調(diào)解正以自己的步伐悄悄地發(fā)生變化。在毛澤東時(shí)代，不論是法院調(diào)解還是人民調(diào)解，都有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“調(diào)解為主，審判為輔”。 1982年《民事訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理民事案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解無效，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決�！蓖瑫r(shí)第97條規(guī)定：“人民法院受理的民事案件能夠調(diào)解，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議”。該法幾乎是將調(diào)解作為審理案件的必經(jīng)程序。當(dāng)然，在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制背景下，個(gè)人利益不能被有效發(fā)現(xiàn)，調(diào)解存在的可能性也是非常大的。“合意”是調(diào)解的應(yīng)有之義，但是在上世紀(jì)90年代以前，當(dāng)事人在調(diào)解上的自主權(quán)并未凸現(xiàn)。這一點(diǎn)和職權(quán)主義訴訟模式有著密切的關(guān)系。到了1991年《民事訴訟法》第八章才規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”（第85條）“調(diào)解達(dá)成協(xié)議必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。”（第88條）2002年《最高人民法院、司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新時(shí)期人民調(diào)解工作的意見》對人民法院也作了要求，即“人民法院要切實(shí)加強(qiáng)對人民調(diào)解委員會的指導(dǎo)”，“發(fā)現(xiàn)人民調(diào)解員違反自愿原則，強(qiáng)迫當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向當(dāng)?shù)厮痉�機(jī)關(guān)或者人民調(diào)解委員會提出糾正建議”，“配合當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓�機(jī)關(guān)加強(qiáng)對人民調(diào)解員得業(yè)務(wù)培訓(xùn)”。2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步彰顯了對當(dāng)事人意愿的尊重。第7條規(guī)定“當(dāng)事人申請不公開進(jìn)行審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。第9條規(guī)定“調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的，人民法院可以準(zhǔn)許”。該規(guī)定的目的也是“為了保證人民法院正確調(diào)解民事案件，及時(shí)解決糾紛，保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利，節(jié)約司法資源”。并指導(dǎo)各級人民法院按照“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。2007年最高人民法院、司法部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新形勢下人民調(diào)解工作的意見》，對調(diào)解作了規(guī)定。2008年最高院確立了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則。2009年7月28日在哈爾濱召開的全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗(yàn)交流會總結(jié)交流了調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)。2009年12月在深入學(xué)習(xí)全國政法工作電視電話會議上，王勝俊強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”，在案結(jié)事了上下功夫，努力化解社會矛盾。2010年3月15日在最高院學(xué)習(xí)貫徹全國“兩會”精神大會上，王勝俊院長指出“要促進(jìn)社會矛盾化解。在這次兩會上代表和委員對人民法院堅(jiān)持‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合’工作原則給予高度評價(jià)”。2010年6月《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》對“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則作了進(jìn)一步的規(guī)定。上述調(diào)解理論與實(shí)踐，突出了在當(dāng)今形勢下，“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則是能動司法理論的具體實(shí)踐。

　　二、能動與克制之間的調(diào)解

　�。ㄒ唬┐蟊娗楦�、群體事件、司法效率與調(diào)解

　　案例一、原告戴永華與被告滁州市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案。2005年12月2日，原告戴永華因頭痛到被告滁州市第一人民醫(yī)院處就診，經(jīng)CT檢查診斷為“高血壓腦出血（左側(cè)基底節(jié)區(qū)）”， 即收住入院。12月5日，戴永華病情惡化，深度昏迷，遂進(jìn)行左顳頂開顱腦血腫清除﹢去骨瓣減壓術(shù)，12月9日又進(jìn)行了氣管切開術(shù)，至2006年6月6日，原告戴永華被診斷為呈“植物生存狀態(tài)”。案件在審理過程中，原告之夫情緒激動，2007年夏天組織所在村民組14輛拖拉機(jī)堵塞法院大門，造成了一定的影響。

　　案例二、原告南昌長江建筑裝飾工程公司等三起案件訴被告安徽奧吉斯電器有限公司、安徽奧吉斯電子集團(tuán)有限公司、浙江奧吉斯電器有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三原告提出財(cái)產(chǎn)保全申請，要求凍結(jié)三被告銀行存款或查封等額的其他財(cái)產(chǎn)。并由第三人提供擔(dān)保。本院依法對被告帳戶進(jìn)行了查封，被告以查封系工人工資為由要求解封，并圍攻天長市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵門并將相關(guān)視頻資料上傳網(wǎng)絡(luò)，兩方均向法院施加壓力，最終在天長市委、法院主持下三原告與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

　　案例三：周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，在二審期間，法院組織調(diào)解，三方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。在拿到調(diào)解書后周成要之父周文華反悔，不停上訪，該案經(jīng)復(fù)查后再審，再審維持了原調(diào)解書，周成要之父周文華仍不服，堅(jiān)持上訪。

　　戴永華成為植物人，作為健全的大眾感情，首先同情戴永華，但其家人非理性的情緒，堵塞大門，可能使得“健全的大眾感情”向上演化為多數(shù)人的暴政，向下則使得社會生活無序化。另一方面，“大眾感情”本身是一種直觀的道德評價(jià)，它并不能引起法律責(zé)任的承擔(dān)，因?yàn)椴⒉皇撬�有人都能把自己的感性認(rèn)識上升為理性認(rèn)識，也并不是所有人都可以將一個(gè)民事上的利益沖突巧妙的轉(zhuǎn)化為法院判決而加以解決。在這個(gè)意義上，對“健全的大眾感情”的遏制不只是法律確立自身權(quán)威的過程，也是一種理性的象征。法院在這種情況下，不得不加大調(diào)解力度，既體現(xiàn)能動的一面，又體現(xiàn)迫于無奈的一面。原告南昌長江建筑裝飾工程公司等訴被告安徽奧吉斯電器有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一案，以群體性突發(fā)事件的方式為案件的開端，法院不得不組織人員趕到現(xiàn)場處置，通過兩天兩夜的談判，最終案件得以調(diào)解。群體性突發(fā)事件的本質(zhì)是一場社會的法治危機(jī)，通過司法及時(shí)妥善處理，整合沖突的利益，以形成共識。調(diào)解的結(jié)果也是在法院最大的主動、忍耐和克制前提下形成的。周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，調(diào)解協(xié)議并未違反法律規(guī)定，當(dāng)事人多次上訪引起復(fù)查和再審，最終維持原調(diào)解書，容易激化矛盾，導(dǎo)致訴訟效率降低。訴訟效率，即是在訴訟中所投入的司法資源（包括人力、財(cái)力、設(shè)備等）與所取得的成果之比例。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運(yùn)作，減少案件拖延和積壓現(xiàn)象。訴訟效率主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是訴訟過程的經(jīng)濟(jì)合理性；二是訴訟效果的合目的性。在該案中，講究訴訟效率就應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人反悔權(quán)進(jìn)行規(guī)制。上述調(diào)解的實(shí)踐，凸顯了法院調(diào)解徘徊在司法能動和司法克制之間。