一、貪污罪犯罪主體的立法沿革及簡評

　　關(guān)于貪污罪犯罪主體的立法，最早可追溯到1933年中華蘇維埃政府公布的《懲治貪污浪費(fèi)行為的第26號訓(xùn)令》，至1997年頒布實(shí)施《中華人民共和國刑法》，我國貪污罪犯罪主體的演變大致經(jīng)歷了以下四個(gè)階段。

　�。ㄒ唬�《中華人民共和國刑法》頒布以前我國貪污罪的犯罪主體

　　1933年第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時(shí)期，中華蘇維埃政府公布了《懲治貪污浪費(fèi)行為的第26號訓(xùn)令》。其中第一條規(guī)定：“凡蘇維埃機(jī)關(guān)、國營企業(yè)及公共團(tuán)體的工作人員，利用自己的地位貪污公款以圖私利者，依下列各項(xiàng)辦理：……�！笨梢哉f，這是我國最早的有關(guān)貪污罪的法律文件。它的主體，限于“在國家機(jī)關(guān)、國營企業(yè)及公共團(tuán)體中的工作人員，”是一種類似國家工作人員身份的規(guī)定。

　　此后，抗日戰(zhàn)爭時(shí)期、解放戰(zhàn)爭時(shí)期相繼頒布過一些區(qū)域性懲治貪污的條例。如1939年的《陜甘寧邊區(qū)懲治貪污條例》、1941年的《晉西北行署懲治貪污暫行條例》、1942年的《晉察冀邊區(qū)懲治貪污條例》、1948年的《晉冀魯豫懲治貪污條例》。這些區(qū)域性的有關(guān)貪污罪主體的規(guī)定，也基本上沿用了“身份論”的規(guī)定。

　　解放后，我國掀起了“三反”、“五反”運(yùn)動。1952年4月21日，我國頒布了《中華人民共和國懲治貪污條例》。其中第一條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬結(jié)構(gòu)的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套騙國家財(cái)物，強(qiáng)索他人財(cái)物，收取賄賂以及其他假公濟(jì)私和違法牟利之行為，均屬貪污罪�！边@時(shí)貪污罪的主體范圍明確，包括國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員。仍然承襲了“身份論”，體現(xiàn)了我國在懲治貪污罪中的“重典治吏”的法治思想。

　�。ǘ�） 1979年《中華人民共和國刑法》中的貪污罪犯罪主體

　　1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1979年刑法）。其中155條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財(cái)物的，處五年以下有期徒刑或者拘役……。”該刑法將貪污罪的犯罪主體確定為“國家工作人員”。這是“國家工作人員”這一概念首見于我國刑法之中。對于什么是國家工作人員，該法第83條做出了立法解釋：“本法所說的國家工作人員是指一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員�！贝送�，關(guān)于貪污罪的主體，該法155條第三款還規(guī)定；“受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員犯第一款罪的，依照前兩款的規(guī)定處罰。”可見，1979年刑法中貪污罪的犯罪主體由兩部分組成：一類是“國家工作人員”，另一類是“受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員。”

　�。ㄈ�）1982年至1995年立法和司法解釋中的貪污罪犯罪主體

　　隨著改革開放政策的實(shí)施，我國的企業(yè)、事業(yè)單位的所有制性質(zhì)已不再是單一的公有制形式，而是出現(xiàn)了多種所有制并存的局面。這種經(jīng)濟(jì)形式也反映在貪污罪的犯罪主體上。1982年3月8日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第22次會議通過，同年4月1日起實(shí)施的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》中規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)犯前款所列罪行，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照前款規(guī)定從重處罰。本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、各級行政機(jī)關(guān)、各級司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、國營企業(yè)、國家事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員�！�

　　1985年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，認(rèn)為貪污罪的主體是國家工作人員，同時(shí)也可以是集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，或者其他受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員。將1979年刑法中貪污罪的犯罪主體擴(kuò)張解釋到集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員。

　　1988年全國人大常委會根據(jù)1985年的試行規(guī)定又做出了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。該補(bǔ)充規(guī)定第一項(xiàng)將貪污罪正式定義為：國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。與以上人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。這樣其犯罪主體即為：國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員、其他經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的工作人員。

　　1989年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》。其相對縮小了全國人大常委會1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》所規(guī)定的貪污罪的犯罪主體，將“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”解釋為“在集體經(jīng)濟(jì)組織中從事公務(wù)的人員�！币�求其必須是“從事公務(wù)”，而不是集體經(jīng)濟(jì)組織中的所有人員。

　　1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》縮小了1979年刑法規(guī)定的貪污罪主體范圍，對有限責(zé)任公司、股份公司的董事、監(jiān)事或職工以及上述公司以外的企業(yè)職工的貪污行為定為“侵占罪”，使大部分經(jīng)濟(jì)組織工作人員從貪污罪主體中分離出來，從而使貪污罪主體被限制在單一的國家工作人員的范圍之內(nèi)。

　　為了在刑事檢察和刑事審判活動中正確理解國家工作人員的內(nèi)涵，準(zhǔn)確把握其外延，最高人民檢察院和最高人民法院于1995年先后做出了司法解釋。1995年11月7日最高人民檢察院發(fā)出《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問題的通知》（以下簡稱《通知》）中解釋，所謂國家工作人員是指：(1) 國家機(jī)關(guān)工作人員，即在國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、各級行政機(jī)關(guān)、各級司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)工作的人員；(2) 在國家各類事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員；(3) 國有企業(yè)中的管理工作人員；(4) 公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員；(5) 國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；(6) 其他依法從事公務(wù)的人員�！锻ㄖ�》明確了公司、企業(yè)人員中的哪些人員屬于國家工作人員，強(qiáng)調(diào)在確定行為人是否為國家工作人員身份時(shí)，應(yīng)以其是否從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來界定,即無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)，都應(yīng)視為國家工作人員。這就是當(dāng)時(shí)具有代表性的“公務(wù)論”。

　　距最高人民檢察院發(fā)出《通知》后不久，1995年12月25日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定，國家工作人員為“國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表,在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員�！睆闹锌梢钥闯�，公司、企業(yè)中的人員要構(gòu)成貪污罪的犯罪主體，首先必須具有國家工作人員的身份。其次才是須在公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，強(qiáng)調(diào)認(rèn)定貪污罪的犯罪主體時(shí)，應(yīng)以行為人是否具有國家工作人員身份來確定。所以有人把它形象的稱為“身份論”，即是否具有國家工作人員身份是認(rèn)定“國家工作人員”的前提標(biāo)準(zhǔn)�！�。

　　（五）1997年《中華人民共和國刑法》中的貪污罪犯罪主體

　　1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱現(xiàn)行刑法）。其中關(guān)于貪污罪的犯罪主體規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個(gè)條款中，一個(gè)是作為分則部分的第382條，一個(gè)是作為總則部分的第93條�，F(xiàn)行刑法382條第一款對貪污罪做出定義：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。其第二款規(guī)定：受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。對于什么是“國家工作人員”，現(xiàn)行刑法93條做出了立法解釋，即本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。由此，我們可以看到，現(xiàn)行刑法中貪污罪的犯罪主體由兩類人員組成：一類是“國家工作人員”，另一類是“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。”但是如何正確理解和認(rèn)定“國家工作人員”和“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”，理論界、實(shí)務(wù)上存在很大分歧。

　　縱觀四十余年我國貪污罪犯罪主體的立法規(guī)定，可以看出，在各個(gè)不同的歷史時(shí)期，伴隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的發(fā)展和變化，貪污罪的犯罪主體也在不斷演變。正如馬克思、恩格斯指出的：法律的形式、內(nèi)容和概念都是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的反映。貪污罪犯罪主體的立法設(shè)置也不例外。筆者從我國現(xiàn)行刑法出發(fā)，試圖對貪污罪的犯罪主體有一個(gè)較為確切的認(rèn)定。

　　二、貪污罪的基本犯罪主體—國家工作人員

　　我國現(xiàn)行刑法382條第一款和第二款分別規(guī)定了兩類貪污罪的犯罪主體。第一類為“國家工作人員”，是貪污罪的基本犯罪主體；第二類是“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員�！彼�是國家工作人員之外的另一類貪污罪犯罪主體，筆者稱之為貪污罪的補(bǔ)充犯罪主體。貪污罪犯罪主體的認(rèn)定，首先得對其基本犯罪主體—“國家工作人員”的內(nèi)涵和外延有一個(gè)正確的認(rèn)識。

　　（一） 國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　在國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，存在著“身份論”與“公務(wù)論”之爭。身份論又叫“血統(tǒng)論”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)犯罪。所以國家工作人員應(yīng)當(dāng)具有國家工作人員或以國家工作人員論的資格身份，這是其從事公務(wù)的前提；如干部身份、公務(wù)員身份等。不具有特定的身份，就不是國家工作人員。比較典型的是1995年最高人民法院印發(fā)的《解釋》，其中規(guī)定：“公司、企業(yè)中的國家工作人員是指國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員�！币灿袑W(xué)者將最高人民法院這一觀點(diǎn)稱為“血統(tǒng)論”。[1]

　　公務(wù)論又叫“職能論”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)。主張?jiān)诖_定行為人是否是國家工作人員時(shí)，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來界定。無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)者，即應(yīng)視為國家工作人員之列。1995年11月最高人民檢察院發(fā)布的《通知》中規(guī)定：“公司、企業(yè)中的國家工作人員是指國有企業(yè)中的管理人員；國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；其他依法從事公務(wù)的人員�！边@是具有代表性的“公務(wù)論”。也有學(xué)者將最高人民檢察院的觀點(diǎn)稱為“職能論”。[2]

　　“身份論”的優(yōu)點(diǎn)在于可以防止人為地將國家工作人員的范圍擴(kuò)大，但與我國當(dāng)前的政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀不相吻合，也不符合現(xiàn)行刑法的立法精神�！肮珓�(wù)說”則抓住了國家工作人員最根本的特征，尤其是隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步深化和國家人事制度的進(jìn)一步改革，身份的觀念在逐步淡化，單純強(qiáng)調(diào)身份亦不適宜。然而在當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)以及人事制度改革并未完全到位的情況下，絕對不講身份也不現(xiàn)實(shí)。因此，單純的“身份論”或單純的“公務(wù)論”都有失偏頗。筆者認(rèn)為，認(rèn)定國家工作人員必須堅(jiān)持外在的身份性和內(nèi)在的公務(wù)性相統(tǒng)一的原則。理由如下：第一，從刑法理論看：以國家工作人員為犯罪主體的犯罪在我國刑法理論中被稱之為“身份犯”，它是一種特殊主體的犯罪。其主體身份的存在和有無決定這類犯罪成立的前提和基礎(chǔ)。因此作為國家工作人員，必須具有一定的特殊身份。第二，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定也體現(xiàn)了“身份”與“公務(wù)”的有機(jī)統(tǒng)一。現(xiàn)行刑法93條規(guī)定：“本法所稱的國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論�！睆姆�條規(guī)定的精神來看，國家工作人員都必須具備一定的資格身份，他們或是在國家機(jī)關(guān)、國有單位中從事公務(wù)的人員；或是國家機(jī)關(guān)、國有單位委派非國有單位從事公務(wù)的人員；或是其他依照法律從事公務(wù)的人員。如果不具備上述身份，便沒有資格從事刑法意義上的“公務(wù)”。具有上述“身份”的人員，所從事的必須是公務(wù)而非勞務(wù)。否則也不能成為國家工作人員�？梢�，“身份”與“公務(wù)”是相輔相成、密不可分的有機(jī)整體。

　　綜上所述，界定國家工作人員必須堅(jiān)持“身份”和“公務(wù)”相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。特定的資格身份，是行為人從事公務(wù)的前提。不具有這種“身份”，從事公務(wù)便無從談起。同樣,取得國家工作人員的資格身份后，只有在以其“身份”從事公務(wù)活動時(shí)，才具有身份本身意義。如果其從事的不是公務(wù)，那么此時(shí)也不是刑法意義上的國家工作人員。因此從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，抽去這一實(shí)質(zhì)屬性，刑法意義上的國家工作人員亦不復(fù)存在。一定的資格身份與從事公務(wù)的結(jié)合，便是國家工作人員的應(yīng)有之義。

　�。ǘ�）國家工作人員的范圍

　　根據(jù)1997年刑法第93條規(guī)定，“國家工作人員”實(shí)際上由兩部分組成，一部分是純正的國家工作人員，即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。另一部分是準(zhǔn)國家工作人員，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

　　1、 純正的國家工作人員

　　純正的國家工作人員，即現(xiàn)行刑法第一款規(guī)定的國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。對于這類人員的把握，關(guān)鍵在于理解什么是國家機(jī)關(guān)。對此主要有以下觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：國家機(jī)關(guān)就是指從事國家管理和行使國家權(quán)力，以國家撥款作為獨(dú)立活動經(jīng)費(fèi)的中央和地方各級組織。具體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)系統(tǒng)的各級機(jī)構(gòu)。[3]

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：國家機(jī)關(guān)除了上述權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)系統(tǒng)各級機(jī)構(gòu)外，還應(yīng)包括中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)以及政協(xié)各級機(jī)關(guān)。[4]

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)包括中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)、國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)系統(tǒng)的各級機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機(jī)關(guān)以及一些名為總公司實(shí)為國家行政部門的機(jī)構(gòu)。（如石油天然氣總公司、電力總公司等）。[5]

　　上述幾種觀點(diǎn)，均認(rèn)為權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、以及軍事機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)。爭論的問題有三個(gè)：一是中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)是否為國家機(jī)關(guān)；二是中國人民政治協(xié)商會議各級機(jī)關(guān)和各民主黨派的各級機(jī)關(guān)（含各政治團(tuán)體的各級機(jī)關(guān)）是否為國家機(jī)關(guān)；三是名為總公司、事業(yè)單位，實(shí)為行政部門的機(jī)構(gòu)或者行使行政職能的機(jī)構(gòu)能否視為國家機(jī)關(guān)。

　　爭議的焦點(diǎn)之一：中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)是否為國家機(jī)關(guān)？我國憲法第三章明確規(guī)定我國的國家機(jī)構(gòu)包括各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及軍事機(jī)關(guān)。憲法第5條第3款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！憋@然，憲法并不認(rèn)為各政黨與國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等是邏輯上的種屬關(guān)系，而是把各政黨（包括中國共產(chǎn)黨和各民主黨派）、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位與國家機(jī)關(guān)相提并論。另外，全國人大常委會1982年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》第1條曾明確規(guī)定：“本決定所稱的國家工作人員，包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、各級行政機(jī)關(guān)、各級司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、國營企業(yè)、國家事業(yè)機(jī)構(gòu)中的工作人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員�！笨梢�，無論從憲法的規(guī)定中，還是從刑事立法上，均未將政黨的各級機(jī)關(guān)列入國家機(jī)關(guān)。盡管中國共產(chǎn)黨在我國政治、社會生活中發(fā)揮著重要作用，但從其性質(zhì)來看，它畢竟還是一個(gè)政黨，它的職能活動是通過國家機(jī)關(guān)及其他單位、組織來實(shí)現(xiàn)的，它與國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)還是有區(qū)別的，不宜將其列入國家機(jī)關(guān)。

　　爭議的焦點(diǎn)之二：各民主黨派機(jī)關(guān)和各級政協(xié)機(jī)關(guān)是否屬于國家機(jī)關(guān)的范疇？目前我國刑法學(xué)界存在肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)�？隙ㄕf認(rèn)為，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，人民政協(xié)是各黨派共同參政議政的重要組織機(jī)構(gòu)。其成員的提案和所作的決定在很大程度上影響著國家政策的制定和法律的制定，并且它也是具有中國社會主義特色的民主監(jiān)督的重要形式，人民政協(xié)的各級機(jī)關(guān)具有國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，各民主黨作為參政黨，參與管理國家中央和地方的事務(wù)，其各級機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)屬于國家機(jī)關(guān)的范疇。[6]否定說認(rèn)為，人民政協(xié)不是我國憲法規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)，而是我國的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線組織。民主黨派和政治團(tuán)體畢竟還是屬于政治黨派或政治團(tuán)體，不是國家機(jī)構(gòu)，將人民政協(xié)和民主黨派列入“國家機(jī)關(guān)”的范圍，缺乏法律依據(jù)。[7]筆者贊同否定說，理由與上文中認(rèn)為中國共產(chǎn)黨不屬于國家機(jī)關(guān)類似。

　　爭議焦點(diǎn)之三：那些名為總公司、事業(yè)單位，實(shí)為行政部門的機(jī)構(gòu)或者行使行政職能的機(jī)構(gòu)能否視為國家機(jī)關(guān)？目前我國刑法學(xué)界也有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)�？隙ㄕf認(rèn)為，根據(jù)我國的具體國情，從中央到地方的那些名為總公司但實(shí)為國家行政部門的機(jī)構(gòu)，并不適用企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制，而是依靠國家行政撥款從事行政管理的職能部門，所以其本質(zhì)上仍屬于國家機(jī)關(guān)。[8]這些單位在行使行政管理職能時(shí)即具有國家行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)。[9]否定說則認(rèn)為，盡管這些機(jī)構(gòu)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下是作為國家的行政機(jī)關(guān)存在的，但隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立、改革不斷深入，作為政企分開的改革要求的具體體現(xiàn)，這些原先的行政管理機(jī)關(guān)正在逐步地轉(zhuǎn)變成為一種國家的經(jīng)營管理組織，其管理經(jīng)濟(jì)的模式也逐步地?cái)[脫原來行政管理而轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)管理。所以，盡管這些組織在目前仍可能具有原來行政機(jī)關(guān)的痕跡，但從其性質(zhì)以及發(fā)展來看，將其視為國家行政機(jī)關(guān)是不合適的。[10]筆者贊同否定說，因?yàn)槠浞�合我國政治�?jīng)濟(jì)體制改革的方向。

　　2、 準(zhǔn)國家工作人員

　　現(xiàn)行刑法第93條第2款規(guī)定了三類準(zhǔn)國家工作人員：一是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；二是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是其他依照法律從事公務(wù)的人員。

　�。�1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員

　　對“國有公司、企業(yè)”范圍的界定：對此,理論界存在以下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“國有公司”是根據(jù)《公司法》設(shè)立的，公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的公司。包括由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的國有獨(dú)資有限責(zé)任公司；以及國有企業(yè)單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。國家參股、合資、合作的公司，都不是刑法意義上的國有公司。[11]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有公司是指公司財(cái)產(chǎn)屬于國家所有的公司，包括國有獨(dú)資公司、國家控股的股份公司,具體為國家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。[12]                                                                                                                                                                                                                                                                   第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有公司除包括以上兩種國有公司外，還應(yīng)包括國家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司。

　　我國《憲法》在1993年修正案第五條已明確規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)，即社會主義所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保護(hù)國有經(jīng)濟(jì)的鞏固與發(fā)展�！逼渲忻鞔_指出：國有經(jīng)濟(jì)的成分只有全民所有制經(jīng)濟(jì)，全民所有制經(jīng)濟(jì)就是國有獨(dú)資經(jīng)濟(jì)。因此，根據(jù)此條規(guī)定，筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)更為嚴(yán)謹(jǐn)。

　　國有企業(yè)是指過去（在未實(shí)行《公司法》之前）依據(jù)企業(yè)登記管理?xiàng)l例，依法登記的全民所有制企業(yè)。另外，根據(jù)工商企字[2002]第298號《國家工商行政管理局關(guān)于工會所辦企業(yè)如何核定經(jīng)濟(jì)性質(zhì)問題的答復(fù)》一文的規(guī)定：“以全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位中工會使用的財(cái)產(chǎn)投資設(shè)立的企業(yè)，且該資產(chǎn)屬于企業(yè)、事業(yè)單位提供的，該企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)應(yīng)核定為國有企業(yè)�！笨梢姡瑖�有公司應(yīng)當(dāng)還包括國有公司投資設(shè)立的各級公司，只要是以國有資產(chǎn)投資成立的各級子公司，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為國有公司或國有企業(yè)，當(dāng)然不包括集體企業(yè)。

　　對“國有事業(yè)單位”的界定，大致有如下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有事業(yè)單位是指接受國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，不實(shí)行經(jīng)濟(jì)核算，所需經(jīng)費(fèi)由國家劃撥的部門或者單位。[13]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有事業(yè)單位是接受國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，由國家興辦管理科研、教育、文化、體育、衛(wèi)生、新聞、廣播、出版、社會福利事業(yè)的部門。[14]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有事業(yè)單位是指由中央或者地方政府的預(yù)算提供經(jīng)費(fèi)，從事教科文衛(wèi)等公益性活動的非經(jīng)營性組織。[15]

　　這些觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上差別并不大，從中可以看出，國有事業(yè)單位應(yīng)具備如下特征：第一，由國家提供經(jīng)費(fèi)或投資。第二，屬于非營利性的社會管理或服務(wù)組織。第三，受國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，歸屬于國家有關(guān)部門主管。

　　對“人民團(tuán)體”的界定，學(xué)者解釋大致有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：人民團(tuán)體是指經(jīng)政府核準(zhǔn)登記并由政府劃撥經(jīng)費(fèi)的各種社會組織。包括各民主黨派、各級工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等人民群眾團(tuán)體。[16]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：人民團(tuán)體是指由若干成員為了共同目的而自愿組成的，經(jīng)過政府核準(zhǔn)登記并由政府劃撥經(jīng)費(fèi)的各種社會組織。人民團(tuán)體中的人員，是指為共同利益而進(jìn)行政治活動、社會活動的各黨派、團(tuán)體，包括各黨派、政協(xié)、各級工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等人民團(tuán)體中依法從事公務(wù)的人員。[17]

　　筆者認(rèn)為，人民團(tuán)體是國家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的，由政府劃撥經(jīng)費(fèi)，由行政在編人員組成的，其財(cái)產(chǎn)屬于國家所有的非營利性組織。凡是符合這些條件的組織即為人民團(tuán)體，其工作人員即為國家工作人員。

　　（2）國有單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。

　　對于這類人員的認(rèn)定，要把握以下兩點(diǎn)：

　　第一，非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體的含義。所謂非國有公司、企業(yè)是指除國有公司、企業(yè)以外的公司企業(yè)。包括集體所有制的公司、企業(yè)、中外合資公司、企業(yè)，中外合作公司、企業(yè)，國有資產(chǎn)參股的公司、企業(yè)，私營公司、企業(yè)，外資公司、企業(yè)等等。所謂非國有事業(yè)單位是指不是由國家預(yù)算提供經(jīng)費(fèi)，而由企業(yè)、社會團(tuán)體資助、社會募捐或個(gè)人贊助等方式而設(shè)立，從事科研、教學(xué)、文化、藝術(shù)、體育等公益活動的非經(jīng)營性組織。所謂社會團(tuán)體，是指不由國家出資，在民政部門登記成立的，從事社會公益事業(yè)的非政府性組織。

　　第二，正確理解“委派”中相關(guān)的法律問題。委派具有如下法律特征：第一，委派主體特定，即委派的主體必須是國有單位，包括國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，且須以單位名義，而不是以個(gè)人的名義進(jìn)行。第二，委派內(nèi)容特定。被委派人到被委派單位是代表國有單位從事公務(wù)活動，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動，而不是直接從事生產(chǎn)、勞動、服務(wù)等活動。第三，委派權(quán)限合法，即委派單位對委派的事務(wù)具有委派權(quán)，而且只能在其合法權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行委派，若超過此權(quán)限，這種委派就不具有合法性。第四，委派程序合法，即委派單位與被委派單位均有同意的意思表示，且一般采取書面形式予以確認(rèn)�？陬^委派原則上不能成立。第五，委派關(guān)系的隸屬性。即委派關(guān)系成立后，委派方與受委派人之間即形成了一種行政上的隸屬關(guān)系。

　�。�3）其他依照法律從事公務(wù)的人員

　　對于這類人員的認(rèn)定，主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：這類人員是指依照法律選舉或任命產(chǎn)生，從事某項(xiàng)公共事物管理的人員。包括農(nóng)村村民委員會，城鎮(zhèn)居民委員會的組成人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。[18]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：這類人員應(yīng)為除國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派到非國有公司、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員以外，還包括其他根據(jù)法律規(guī)定對公共事務(wù)承擔(dān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，如黨務(wù)人員、人大代表及其常務(wù)委員會委員等。[19]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：這類人員應(yīng)當(dāng)是受委托在國家機(jī)關(guān)、國有單位、人民團(tuán)體中依法從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作的人員。[20]我們從法條本身來看，此句話是對以上規(guī)定內(nèi)容的補(bǔ)充，也就是說其他人員應(yīng)當(dāng)是：除有明確規(guī)定的工作人員外，還應(yīng)當(dāng)包括那些依據(jù)法律規(guī)定，從事公務(wù)的工作人員。筆者認(rèn)為，這一款應(yīng)當(dāng)是指人大代表、黨務(wù)工作人員、政協(xié)委員會代表及其工作人員、村委會、居委會中由國家有關(guān)機(jī)關(guān)、單位授權(quán)、行使國家行政職權(quán)的工作人員。

　　該法條規(guī)定的涵義有兩個(gè)必備要件，即“依法”和“從事公務(wù)”，并且二者必須同時(shí)具備�！耙婪ā笔菫榱速x予主體的合法身份；“從事公務(wù)”則體現(xiàn)出主體的職能。因此這一條款是符合國家工作人員的主體特征的。但“依法”必須符合下列條件：第一，權(quán)力來源合法。即授權(quán)的主體、授權(quán)的依據(jù)、授權(quán)的內(nèi)容必須符合法律的規(guī)定。第二，權(quán)力承受方的活動必須在合法的授權(quán)范圍內(nèi)。第三，行為人必須依法為特定的事項(xiàng)。第四，“依法”所指的“法”是指：我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章、國家機(jī)關(guān)的規(guī)定、命令等。這四條是對此彈性條款的特征分析，如果在實(shí)施過程中，有任何一個(gè)特征不符合以上規(guī)定，則會喪失其作為國家工作人員的主體要件，都不能以國家工作人員對待，而應(yīng)當(dāng)按非國家工作人員對待。那些屬于村委會、居委會成員以及其他不能劃歸國有公司 、事業(yè)單位準(zhǔn)國家工作人員的從事公務(wù)的人員，按照以上要件規(guī)定，只要是符合特征就可以認(rèn)定為準(zhǔn)國家工作人員。

　　三、貪污罪的補(bǔ)充犯罪主體

　　我國現(xiàn)行刑法382條第二款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論�！边@類人員本身不是國家工作人員，基于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的委托，從而具有對國有財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營的權(quán)能,而由我國現(xiàn)行刑法將其作為“國家工作人員”之外的另一類主體，規(guī)定在貪污罪的犯罪主體之中，因此稱之為貪污罪犯罪主體的補(bǔ)充。

　　（一）委托關(guān)系成立的條件

　　對這類人員的認(rèn)定，關(guān)鍵在于把握委托關(guān)系的存在。對于我國現(xiàn)行刑法382條第二款所規(guī)定的“委托”應(yīng)進(jìn)行如下理解：

　　第一,委托方主體合格。即委托方必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。第二,委托的客體僅限于國有財(cái)產(chǎn)，而非公共財(cái)產(chǎn)的全部�，F(xiàn)行刑法第91條確定了公共財(cái)產(chǎn)的范圍：(1)國有財(cái)產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)；(4)在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論�？梢�，國有財(cái)產(chǎn)僅為公共財(cái)產(chǎn)的一部分，是純粹國有單位的財(cái)產(chǎn)，而不包括集體所有和混合所有的財(cái)產(chǎn)。第三，委托的內(nèi)容是對國有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營，而不是普通意義上的“經(jīng)手”。第四，委托行為的限定性，即這種委托關(guān)系一旦形成，受托人必須在委托的權(quán)限內(nèi)，按照委托方的意思實(shí)施委托行為。第五，委托行為后果的歸屬性，即受托方在委托權(quán)限范圍內(nèi)的行為結(jié)果歸屬于委托方。委托人由于經(jīng)營不善造成國有資產(chǎn)損失，后果由國家機(jī)關(guān)、或國有企業(yè)事業(yè)單位或人民團(tuán)體承擔(dān)。

　　（二）“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”的方式

　　對于我國現(xiàn)行刑法382條第2款規(guī)定的“委托”的具體方式，理論上存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為委托的方式只包括對國有資產(chǎn)的承包、租賃兩種。受委托人員是指以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。[21]第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為“委托”方式不僅限于對國有企業(yè)、公司的承包經(jīng)營或租賃經(jīng)營這兩種方式，還包括國有單位聘用管理經(jīng)營國有資產(chǎn)的情形，如最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中，將“受委托”的情形解釋為“主要是指以承包、租賃、聘用等方式從事國有財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營的人員”。對此，筆者有如下觀點(diǎn)：

　　1、承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營都是企業(yè)的經(jīng)營管理方式

　　1988年2月國務(wù)院發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第二條規(guī)定“承包經(jīng)營責(zé)任制是在堅(jiān)持企業(yè)的社會主義全民所有制的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)經(jīng)營權(quán)分離的原則，以承包經(jīng)營合同形式確定國家與企業(yè)的責(zé)權(quán)利關(guān)系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)營管理制度”。1988年實(shí)施的《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》第三條規(guī)定：“本條例所稱的租賃經(jīng)營，是指在不改變企業(yè)全民所有制性質(zhì)的條件下，實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，國家授權(quán)單位為出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營，承租方向出租方交付租金并依照合同規(guī)定對企業(yè)實(shí)行自主經(jīng)營的方式�！币陨弦�(guī)定表明，承包與租賃都不改變企業(yè)的國有性質(zhì)，而且其經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)包括經(jīng)營過程中的財(cái)產(chǎn)增值部分的性質(zhì)，也都屬于國有財(cái)產(chǎn)。可見，承包人、租賃人都是特殊主體。但對于承包人、租賃人經(jīng)營活動時(shí)，其他工作人員應(yīng)當(dāng)分情況予以確定：如果承包、租賃企業(yè)的其他工作人員的任用不需要由發(fā)包方、出租方的同意和認(rèn)可，承包人、租賃人有權(quán)決定其所任用的工作人員，那么，它們就不是特殊主體；如果其他人員的任用需經(jīng)過發(fā)包方和出租方的同意和認(rèn)可，這部分人員就應(yīng)當(dāng)成為特殊主體。除了承包人、租賃人外，如果屬于第二種情況的人員以單位名義進(jìn)行公務(wù)活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)以特殊主體對待。此外，還必須明確：這種承包和租賃都是對國有企業(yè)或單位所進(jìn)行的，如果是非國有單位，則無論主體的職務(wù)如何，都不能成為這類主體。

　　2、聘用則是一種人事管理方式

　　第一，聘用關(guān)系是聘用單位與受聘人因聘用合同而形成的人事管理關(guān)系。第二，受聘人所從事的工作依據(jù)聘用單位的規(guī)定予以確定，而且受聘人所從事的工作與該聘用單位的財(cái)產(chǎn)有直接經(jīng)營管理關(guān)系，并依受聘后的工作職權(quán)，對財(cái)產(chǎn)享有支配、使用、調(diào)撥等管理、經(jīng)營權(quán)利。第三，以上職權(quán)必須是因聘用而享有，如果不是依據(jù)聘用合同或單位授權(quán)委托，則不能認(rèn)定其行為的公務(wù)性。如果其犯有財(cái)產(chǎn)方面的罪行，也不能以特殊主體犯罪認(rèn)定。

　　四、我國現(xiàn)行刑法貪污罪犯罪主體的立法缺陷與完善建議

　　（一）我國現(xiàn)行刑法貪污罪犯罪主體的立法缺陷

　　1 、貪污罪犯罪主體的規(guī)定與貪污罪的構(gòu)成要件不一致

　　從解釋學(xué)的觀點(diǎn)來看，目前普遍認(rèn)為我國貪污罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法382條和93條的規(guī)定，我國貪污罪的犯罪主體包括兩類：一類是國家工作人員，即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和其他依照法律從事公務(wù)的人員。第二類是受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。此外，我國現(xiàn)行刑法還將國有保險(xiǎn)公司的工作人員列為貪污罪的犯罪主體范圍。這些人員所涉及的貪污罪的犯罪對象包括：公共財(cái)物、國有財(cái)物、非國有性質(zhì)的單位財(cái)物等等。如此復(fù)雜的犯罪主體規(guī)定，如此廣泛的犯罪對象，使他們在某些情況下難以同時(shí)滿足貪污罪的構(gòu)成要件。例如，國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，占有的是非國有單位的財(cái)產(chǎn)。這種非國有單位的財(cái)產(chǎn)，可能是集體財(cái)物，也可能是混合所有制單位的財(cái)物，甚至可能是個(gè)人財(cái)物，也就是說，他們不一定是公共財(cái)物。又例如：受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員和國有保險(xiǎn)公司的工作人員，現(xiàn)行刑法將他們作為貪污罪的犯罪主體，但他們又不一定是國家工作人員。這就造成了貪污罪的犯罪主體與犯罪客體的不一致：構(gòu)成貪污罪犯罪主體的人不一定是國家工作人員，貪污罪的犯罪對象也不一定是公共財(cái)物。

　　2 、前后立法規(guī)定相差較大容易使人在理解上產(chǎn)生分歧

　　我國在1979年到1997年不到二十年的時(shí)間里對貪污罪主體的立法和司法解釋有九次之多。這在立法史上實(shí)屬少有。而且經(jīng)歷了由窄到寬，再由寬到窄，再到寬的歷程。中間跨度很大，容易讓人產(chǎn)生不同理解。

　　3 、立法技術(shù)不統(tǒng)一，對同一問題的立法標(biāo)準(zhǔn)不固定

　　從設(shè)置貪污罪的立法目的來看，有時(shí)是為了打擊國家工作人員的犯罪，有時(shí)是為了保護(hù)國有資產(chǎn)。刑法第382條的規(guī)定本身即存在這樣的問題。

　　4 、對于人民團(tuán)體的認(rèn)定缺少明確的司法解釋

　　現(xiàn)在所有對人民團(tuán)體的范圍界定都是憑個(gè)人理解，沒有任何關(guān)于人民團(tuán)體的法律規(guī)定或司法解釋。

　　5、國有保險(xiǎn)公司人員成為貪污罪犯罪主體不合法理邏輯

　　我國現(xiàn)行刑法183條第2款規(guī)定：國有保險(xiǎn)公司的工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，以貪污罪論處。就該款規(guī)定的犯罪主體而言，包含兩種人：一種是國有保險(xiǎn)公司的工作人員；第二種是國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司中從事公務(wù)的人員。第二種人員屬于準(zhǔn)國家工作人員自不必說。但是對于第一種人員，即國有保險(xiǎn)公司的工作人員，卻不能完全屬于國家工作人員。因?yàn)�，國有保險(xiǎn)公司的工作人員既包括在國有保險(xiǎn)公司中從事公務(wù)的人員，也包括在國有保險(xiǎn)公司中非從事公務(wù)的人員，前者包含于國家工作人員的外延中，而后者則不能被國家工作人員的外延所包含。對于后一類人員，應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)侵占罪的犯罪主體范圍。立法者在此顯然是有所疏漏，形成了貪污罪與職務(wù)侵占罪犯罪主體上的沖突與重復(fù)，破壞了貪污罪與職務(wù)侵占罪的協(xié)調(diào)，增加了兩罪的區(qū)分難度。

　�。ǘ�）對我國現(xiàn)行刑法貪污罪主體的立法完善

　　鑒于當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的諸多問題，已耗費(fèi)了司法機(jī)關(guān)巨大的精力，而去解決一些不該有的問題，以至浪費(fèi)了有限的資源并影響到打擊這一犯罪和其他犯罪。況且在現(xiàn)行刑法規(guī)定上的確有不妥或疏漏之處。因此筆者提出以下立法完善建議：

　　第一，應(yīng)當(dāng)在立法技術(shù)上做到統(tǒng)一，即本文所談到的立法目的，不要一會兒出于保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)的目的，一會兒又出于打擊管理國家事務(wù)的國家機(jī)構(gòu)工作人員的目的。這種不統(tǒng)一的結(jié)果就是司法混亂，執(zhí)法不統(tǒng)一。而且，在法治的今天，不但要保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)，同樣的，還要保護(hù)私有合法財(cái)產(chǎn)。在當(dāng)今社會，二者具有同等重要的法律地位。應(yīng)當(dāng)摒棄對不同財(cái)產(chǎn)性質(zhì)區(qū)別對待的立法和執(zhí)法思想，在立法技術(shù)上排除對財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定，使貪污罪的成立標(biāo)準(zhǔn)被嚴(yán)格劃定在其主體身份不同的條件之下，而且是此罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二，取消國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的特殊主體規(guī)定，將其一并作為一般主體對待。如果在立法技術(shù)上，能夠排除對財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定，放棄對國有資產(chǎn)和私有資產(chǎn)的不同保護(hù)原則，那么再將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體作為準(zhǔn)國家工作人員從而作為特殊主體看待就沒有什么意義了。而上述主體身份行政色彩的進(jìn)一步淡化也反映了這種趨勢。隨著當(dāng)前改革的進(jìn)一步深化，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的改革的深層次進(jìn)行，并伴隨人事制度的改革，政企、政事完全分開，這部分以準(zhǔn)國家工作人員論的所屬單位，完全成為社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中的一般、平等主體，喪失其原有的國家行政事業(yè)單位或國有公司可以行政干預(yù)行業(yè)競爭的職能，使公司、企業(yè)、事業(yè)單位都成為自主的，不帶行政色彩的實(shí)體。在社會大環(huán)境中體現(xiàn)其平等主體的地位，按照平等、自愿、等價(jià)有償?shù)拿袷滦袨樵瓌t，進(jìn)行平等的民事活動。而對于人民團(tuán)體，我們也已經(jīng)看到了它向社會團(tuán)體過渡的趨勢。

　　第三，將貪污罪主體限定在國家機(jī)關(guān)工作人員，以及其他依法從事公務(wù)人員的范圍內(nèi)，這是本罪的根本�！皬膰�(yán)治吏”就是對國家機(jī)構(gòu)工作人員的特殊要求，從我國古代立法規(guī)定，到現(xiàn)在各國的打擊貪污賄賂犯罪主體的規(guī)定，無不在這一方面達(dá)成一致。作為傳統(tǒng)，也是發(fā)展，還應(yīng)當(dāng)保持這一原則，才不失立法的原意和宗旨。由于目前缺少對國家工作人員的管理規(guī)定，在一定程度上給司法帶來一些麻煩。但情況在好轉(zhuǎn)，人員在規(guī)范，將貪污罪主體劃定在國家機(jī)關(guān)范圍是刑事法律發(fā)展的必然趨勢。

　　第四，將現(xiàn)行刑法382條第一款貪污罪概念中的“非法占有公共財(cái)物”修改為“非法占有本單位的財(cái)物�！边@樣可以解決貪污罪犯罪主體與客體或?qū)ο笊系牟黄胶狻Ｆ鋵?shí)貪污罪作為國家工作人員利用職務(wù)實(shí)施的貪利型犯罪，其實(shí)質(zhì)在于國家工作人員利用職務(wù)上的便利非法占有其職務(wù)監(jiān)管之下的財(cái)物。不管財(cái)物的所有權(quán)歸誰，不影響貪污罪作為一種腐敗行為的本質(zhì)，都違背了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，均可按貪污罪定罪處罰。另外，我國已將“公民合法私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)”寫入憲法修正案，作為以憲法為根本大法的我國刑法更不應(yīng)該在法律保護(hù)上對公共財(cái)物和私人財(cái)物予以區(qū)別對待。將貪污罪的犯罪對象定位于“本單位的財(cái)物”既符合我國憲法的精神和市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的需要，同時(shí)也突出了貪污罪所保護(hù)的法益和社會關(guān)系。

　　第五，完全可以將職務(wù)侵占罪、貪污罪、挪用罪、侵占罪合并，按照侵占罪一罪名規(guī)定，而且列入侵犯財(cái)產(chǎn)的類罪中。以上四罪名其侵犯客體均是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并且行為方式都是將財(cái)務(wù)占有而脫離財(cái)產(chǎn)合法擁有人的監(jiān)管或所有。這樣在罪名上費(fèi)力推敲，并不是立法技術(shù)和司法經(jīng)濟(jì)的需要，反而會適得其反，造成犯罪經(jīng)濟(jì)。并且其有利于保持法律穩(wěn)定，不論時(shí)間怎樣變化，行為的結(jié)果、損害的客體總是不變，其犯罪的罪名也不會改變。在此基礎(chǔ)上，將主體為國家機(jī)關(guān)工作人員的犯罪作為單獨(dú)一款，予以從重處罰，同樣可以實(shí)現(xiàn)“從嚴(yán)治吏”的思想。

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