當(dāng)前我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期和社會(huì)轉(zhuǎn)型期的關(guān)鍵時(shí)刻，加之法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使新問題、新矛盾層出不窮，尤其以錢權(quán)交易越演越烈，損害了政府的威信，動(dòng)搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面存在國家工作人員意志薄弱、理想信念動(dòng)搖、經(jīng)不住金錢的誘惑等原因，但行為人有恃無恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個(gè)重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，嚴(yán)重?cái)�壞了社�?huì)風(fēng)氣，破壞了法律秩序，阻礙了社會(huì)的健康發(fā)展和全面進(jìn)步�！靶匈V與受賄是對向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時(shí)，必須打擊行賄犯罪活動(dòng)”。為此，高檢院今年將依法嚴(yán)厲打擊行賄犯罪作為查辦職務(wù)犯罪案件的重點(diǎn)之一。但從我縣查辦行賄犯罪案件的司法實(shí)踐來看，多年來，由于種種原因的影響，僅在2008年立案查處了一起行賄受賄犯罪案件。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因很多，但我們認(rèn)為現(xiàn)行的立法對行賄犯罪的規(guī)定存在缺陷是關(guān)鍵因素之一。現(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪�！备鶕�(jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時(shí)的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂和打擊上的不力。

　　一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄符合犯罪的本質(zhì)特征

　　刑法第13條對社會(huì)上形形色色犯罪進(jìn)行了科學(xué)概括。從中不難看出，犯罪行為有三個(gè)基本特征，即犯罪是危害社會(huì)的行為，具有一定的社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。行賄犯罪侵害的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當(dāng)利益或是為了謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄，其行為本身都已經(jīng)造成了對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。行為人之所以給予國家工作人員以財(cái)物，就是因?yàn)榭粗辛似渌�處的地位和手中的�?quán)力。國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性的本質(zhì)在于其公務(wù)行為的不可收買性。國家工作人員為國家所雇用而依法履行公務(wù)，其報(bào)酬只能由國家以薪金的形式支付，此外，就不應(yīng)當(dāng)接受其他任何機(jī)構(gòu)和任何個(gè)人給予的任何財(cái)物。而行為人為謀取正當(dāng)利益向國家工作人員進(jìn)行行賄的行為是對其公務(wù)行為的收買，是對公務(wù)行為廉潔性的破壞，與為謀取不正當(dāng)利益向國家工作人員行賄的本質(zhì)特征是一樣的。行為人以正當(dāng)利益為目的向國家工作人員行賄只能說明其主觀惡性比以謀取不正當(dāng)利益行賄輕，僅對量刑有影響，有意義，并不影響其嚴(yán)重危害社會(huì)性的實(shí)質(zhì)。

　　這是為謀取正當(dāng)利益的行賄行為對行賄客體的直接危害。其實(shí)一個(gè)行為的社會(huì)危害性的程度還不只是對客體直接的侵犯，還包括間接造成的后果。為謀取正當(dāng)利益行賄行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性還表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1、滋長了行賄行為的進(jìn)一步發(fā)展，造成了權(quán)力的異化變質(zhì)。行賄與受賄是一對孿生兄弟，行賄行為的泛濫，必然造成受賄行為的成災(zāi)，從而更進(jìn)一步加劇權(quán)錢交易的頻度和程度。

　　2、造成了社會(huì)公眾心理負(fù)擔(dān)。在當(dāng)今社會(huì)中，大多數(shù)人都認(rèn)定，辦任何事情包括正事和非正事，都需要“送禮”，否則根本辦不成事。這與行為人經(jīng)常行賄而刑法對謀取正當(dāng)利益進(jìn)行行賄行為的打擊不力是分不開的。人們認(rèn)為這是自然而然的事情。因此，在大多數(shù)人還不富裕的情況下，會(huì)因此失去很多應(yīng)得利益，因?yàn)椤皼]錢辦不成事，其對社會(huì)造成的負(fù)面影響是不可估量的�！�

　　3、破壞了執(zhí)政黨和國家機(jī)關(guān)的良好形象。中國共產(chǎn)黨是為人民謀福利的黨，全心全意為人民服務(wù)是根本宗旨。作為一名黨員、一名國家工作人員，除了人民的利益之外，沒有自己的任何私利。但是為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄行為嚴(yán)重破壞了執(zhí)政黨的形象，降低了黨和國家在人民群眾心目中的地位。

　　4、阻礙了依法治國進(jìn)程的推進(jìn)和發(fā)展。實(shí)行依法治國是我們國家的治國方略�！坝蟹�可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”是我國法制建設(shè)的基本要求。所以，國家工作人員就更應(yīng)該身體力行，做到嚴(yán)格執(zhí)法，秉公辦事。而謀取正當(dāng)利益的行賄行為促長了國家工作人員對物質(zhì)的占有欲，從而動(dòng)搖了其依法行政的信念和觀念。

　　二、查證“為謀取不正當(dāng)利益”在司法實(shí)踐中的困惑

　　從近幾年來我國經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)展趨勢來看，伴隨著官員紛紛落馬同時(shí)，行賄人（包括為謀取正當(dāng)利益和為謀取不正當(dāng)利益）大多數(shù)卻逍遙法外，以致造成了他們的僥幸心理，從而加速了受賄犯罪的急劇攀升。

　　我國刑法對行賄行為在立法上附有為謀取不正當(dāng)利益之目的條件。由此使查辦案件進(jìn)入了尷尬的境地，一方面是行賄犯罪案件的急劇上升，另一方面卻是行賄犯罪的打擊不力。在許多地方，一年辦理多起受賄案件，卻辦不成一起行賄案件。在實(shí)踐中，對行為人進(jìn)行行賄的行為一般不難查證，但查證其是否為謀取不正當(dāng)利益之目的，特別是有沒有謀取到不正當(dāng)利益，卻顯得力不從心。在目前的立法體制下，要證明一個(gè)人犯了行賄罪，不僅要證明其有行賄的行為和事實(shí)，而且要證明其具有謀取不正當(dāng)利益之目的，導(dǎo)致一方面是投入大量人力物力資源，其結(jié)果是什么也查不清楚，也許明知其有謀取不正當(dāng)利益之目的，但卻證實(shí)不了，結(jié)果放縱了行賄人；另一方面即使證明了他具有謀取不正當(dāng)利益的目的，但在司法實(shí)踐中容易造成“口供”定罪的現(xiàn)象，從而利于律師，犯罪嫌疑人、被告人反駁辯解，最終結(jié)果也打擊不了行賄人。

　　三、“為謀取正當(dāng)利益”與“為了謀取不正當(dāng)利益”均應(yīng)為構(gòu)成行賄罪的目的要件

　　在一般情況下，利益可分為正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益。利益是人類社會(huì)的一切歷史活動(dòng)的根本動(dòng)因。需要是人類生命活動(dòng)的表現(xiàn)和必然要求，必然會(huì)引起人們對利益的追求。所以追求利益是人類最一般基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律。因此，可以毫無疑問的說，任何一個(gè)行為人進(jìn)行行賄都有其目的的。當(dāng)然包括正當(dāng)利益目的和非正當(dāng)利益目的，絕對沒有單純的行賄行為。在一般情況下，不必在行為人主觀目的上煞費(fèi)心思，可以大大節(jié)約司法資源。以謀取利益作為行賄罪的一個(gè)主觀要件，只要證明其為謀取利益行賄，而不必去證明其謀取利益正當(dāng)與否，因?yàn)�，利益是任何一個(gè)行為人進(jìn)行行賄都具有的目的，沒有無目的之行為。也許有人說，個(gè)別人進(jìn)行行賄只是一種感情投資行為，由此根本談不上正當(dāng)與否。但是我們細(xì)細(xì)分析考察一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們向國家工作人員感情投資絕不單單是一種感情投資，而是為了將來獲得某種利益，采取的一種“放長線釣大魚”的方式，不惜重金拉攏收買國家工作人員。在行賄時(shí)，并沒有明確的請托事項(xiàng)，看起來像是建立感情，其實(shí)質(zhì)是為以后謀取利益創(chuàng)造條件。所以不以謀取不正當(dāng)利益為構(gòu)成要件，可以更有力地查處行賄犯罪行為，從而進(jìn)一步遏制受賄犯罪行為的不斷蔓延。

　　當(dāng)然，我們要注意區(qū)分贈(zèng)與和行賄。行賄是拋餌鉤魚有求于對方的犯罪行為，而贈(zèng)與是表示致意無求于對方的禮尚之舉，不能認(rèn)定為犯罪。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于主觀目的不同，行賄是行為人為了利用對方職務(wù)之便為自己謀取利益，具有以賄買權(quán)的性質(zhì)；而贈(zèng)與則是為了增加親友情誼，具有禮尚往來的性質(zhì)。綜上所述，要?jiǎng)澢宥�者的界限，�?yīng)當(dāng)結(jié)合雙方感情交往的程度、給付財(cái)物是否附備件、給予財(cái)物的數(shù)額或價(jià)額、給予財(cái)物是否公開、給予財(cái)物是否出于自愿等等因素，綜合分析，分別對待。

　　四、修改行賄罪法條的構(gòu)想

　　通過對行賄罪的主觀方面進(jìn)行了闡述后，我們建議對現(xiàn)行的行賄罪法條進(jìn)行以下修改：

　�。ㄒ唬�、行賄罪定義的界定

　　建議對行賄罪作如下定義：行為人為謀取利益給予國家工作人員財(cái)物的行為是行賄罪，其主要法律特征為：

　　1、本罪的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行賄對象是國家工作人員。

　　2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為給予國家工作人員財(cái)物的行為。其方式可以是多種多樣的：有直接給予的，也有轉(zhuǎn)手間接給予的；有事中給予的，也有事前或事后給予的；有明示給予的，也有心照不宣給予的；有主動(dòng)積極給予的，也有由對方索取被動(dòng)消極甚至無奈地給予的等等。

　　3、本罪的主體是達(dá)到法定責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的我國公民或在我國境內(nèi)外國人以及無國籍人。

　　4、本罪的主觀方面是直接故意，主觀故意的內(nèi)容為謀取利益。

　�。ǘ�）、行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)

　　按照現(xiàn)行的行賄犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，行賄數(shù)額在1萬元以上的予以立案。但是我們認(rèn)為應(yīng)該降低其數(shù)額起點(diǎn)，與受賄標(biāo)準(zhǔn)一樣，做到對行賄犯罪打擊的“嚴(yán)密”。只有這樣，才能更好地打擊行賄犯罪，使公眾認(rèn)識到行賄與受賄具有同樣的侵犯國家工作人員公務(wù)廉潔性的實(shí)質(zhì)，消除社會(huì)公眾“行賄正當(dāng)”的錯(cuò)誤心理。

　�。ㄈ�）、行賄罪之法定刑

　　對行賄罪的法定刑，刑法學(xué)理上曾有兩種觀點(diǎn)：即重罰論和輕罰論觀點(diǎn)。所謂重罰論，即主張將行賄受賄一并追究，適用相同的法定刑。其主要理由是：一、行賄的社會(huì)危害性并不亞于受賄罪。二、本來行賄受賄“一對一”的證據(jù)難以查尋，憑行賄人檢舉揭發(fā)也是徒勞的，除非沒有獲得利益（包括正當(dāng)和不正當(dāng)利益）的行賄人可以做到，一般情況下行賄人所獲取的利益要大于付出的利益，因此，讓其揭發(fā)受賄者也是不切合實(shí)際的。輕罰論者也從如下兩個(gè)方面的理由進(jìn)行分析其必要性：一、行賄罪的社會(huì)危害性與受賄罪相比較輕。二、為政清廉有主攻方向，主要是同受賄犯罪作斗爭。如果對行賄罪量刑過重，不利于行賄人交待行賄行為，主動(dòng)揭發(fā)受賄。筆者認(rèn)為行賄罪的社會(huì)危害性并不比受賄犯罪輕，在有些情況下，國家工作人員的受賄行為并不是自愿的，而是在行賄人的“不遺余力下敗倒的”。但采取輕罰論主要是基于以下理由：一、刑罰的威懾力并不在于刑罰的多么嚴(yán)厲，而在于刑罰的不可避免性。因此，對行賄犯罪懲處的關(guān)鍵不是對其重罰的問題，而是應(yīng)該不放過任何一個(gè)行賄者。二是對行賄罪制定較輕的刑罰，并與受賄罪相比有一個(gè)較大的從輕幅度，對分化解行賄，從而解受賄的確能起到一定積極作出。因?yàn)椋�量刑過重勢必使行賄、受賄者產(chǎn)生生死與共的消極作用。因此，作為與行賄人的一個(gè)交易條件，對行賄人處以較輕的處罰，在司法實(shí)踐中是有益的。當(dāng)然，我們認(rèn)為對行賄進(jìn)行輕罰，特別是對謀取正當(dāng)?shù)男匈V人應(yīng)以罰金刑為主。這樣一方面使公民認(rèn)識此種行為是違反法律行為，另一方面也避免造成公眾失衡的心態(tài)。

　　據(jù)此，對行賄罪法定刑應(yīng)修改如下：犯行賄罪的，處三年以下有期徒或拘役，并處罰金，謀取不正當(dāng)利益的從重處罰。情節(jié)嚴(yán)重的，包括謀取非法利益巨大、用公款行賄的及其它情形的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　(作者單位：甘肅省張家川縣人民檢察院)