摘要：性賄賂”因其獨(dú)有的特征，成為賄賂犯罪中一種新的犯罪方式，并在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中日益增多，對(duì)我國(guó)社會(huì)具有極其嚴(yán)重的危害性。懲治“性賄賂”行為是當(dāng)前的一個(gè)法律空白，運(yùn)用法律手段有效地制止其惡性發(fā)展顯得十分必要。本文首先將視角聚焦在賄賂罪研究的前沿上，指出了我國(guó)現(xiàn)行刑法中賄賂罪的立法缺陷，之后從非典型性賄賂犯罪的幾種常見(jiàn)表現(xiàn)形式引出“性賄賂”的概念，然后從其含義出發(fā)，介紹了其特征、表現(xiàn)形式及成因，并針對(duì)“性賄賂”行為所具有的相當(dāng)嚴(yán)重的多重社會(huì)危害性，列舉且分析了當(dāng)前法學(xué)界關(guān)于“性賄賂罪”立法的兩種截然不同的觀點(diǎn)。緊接著，文章從法理和司法實(shí)踐角度著手分析，提出了“性賄賂”犯罪的立法主張：可以通過(guò)刑事立法將“性賄賂”規(guī)定為犯罪行為，進(jìn)而通過(guò)相應(yīng)的司法活動(dòng)對(duì)該行為進(jìn)行刑事上的懲處，從根本上杜絕其帶來(lái)的危害。文章最后提出了具有現(xiàn)實(shí)操作性的具體立法建議。

　　關(guān)鍵詞：性賄賂；性賄賂罪；立法分析；立法建議

　　一、我國(guó)現(xiàn)行刑法中賄賂罪的立法現(xiàn)狀

　　賄賂犯罪是一種古老的犯罪，在世界范圍內(nèi)，它一直是各國(guó)共同面臨的和急需有效解決的犯罪類型。賄賂犯罪是以“賄賂”為對(duì)象，“賄賂必須是一種利益，即必須能滿足人的欲望或需要的利益，如果不是一種利益就不可能成為賄賂”。對(duì)此說(shuō)法，法學(xué)界達(dá)成了共識(shí)，但是隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，賄賂犯罪不斷出現(xiàn)新的形式，賄賂的范圍也隨著社會(huì)的發(fā)展不斷擴(kuò)大，因此，對(duì)于什么是賄賂所體現(xiàn)的“利益”，法學(xué)界出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。（1）利益說(shuō)。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，賄賂是指一切不正當(dāng)利益，既包括金錢(qián)、財(cái)物和物質(zhì)性權(quán)益，也包括非物質(zhì)性利益，如招工提干、安排子女上學(xué)就業(yè)、利用婚喪嫁娶、祝壽、住院看望、外出考察、旅游、甚至給予美色等。（3）物質(zhì)利益說(shuō)。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“賄賂通常是指金錢(qián)和物品，物品包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，但在某些特定場(chǎng)合，賄賂也可以指財(cái)產(chǎn)性利益，如特權(quán)勞務(wù)等”。（3）財(cái)物說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為賄賂僅指金錢(qián)和財(cái)物。這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“因?yàn)樾谭ㄊ飞�，賄賂是贓罪”，“贓”即“貨財(cái)之利”也即現(xiàn)代意義上的“財(cái)產(chǎn)”�？梢�(jiàn)，法學(xué)界對(duì)賄賂罪所體現(xiàn)的利益存在著爭(zhēng)論，這種爭(zhēng)論說(shuō)明了對(duì)賄賂犯罪立法是存在缺陷的。我們認(rèn)為，采用“利益說(shuō)”比較好。[1]

　　其實(shí)，從世界各國(guó)刑法來(lái)看，各國(guó)對(duì)“賄賂”一詞也作了不同的定義。一般看來(lái)，對(duì)賄賂的概括采用比較廣義的概念。如意大利通用的刑法規(guī)定“公務(wù)員對(duì)不執(zhí)行職務(wù)或遲延執(zhí)行或違背職務(wù)之行為，而為自己或第三者收期約金錢(qián)或其他利益者”；奧地利刑法典規(guī)定“公務(wù)員因違背職務(wù)工作或不作為與因職務(wù)上之作為或不作為而為自己或他人要求，收受或期約財(cái)產(chǎn)上之利益者�！盵2]

　　但是，我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)為，“賄者，財(cái)也”，因此將“賄賂”一直定義為金錢(qián)和財(cái)物。１９９７年修改刑法之后，賄賂罪的賄賂內(nèi)容也沒(méi)有包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益，而且在司法實(shí)踐中能夠給予論處的也是給予和接受金錢(qián)和財(cái)物的行為。

　　隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，賄賂罪和賄賂行為出了許多新特點(diǎn)，一些人感到利用職權(quán)非法收受金錢(qián)和財(cái)物，要冒被刑法制裁的風(fēng)險(xiǎn)，于是規(guī)避法律，追求其他不正當(dāng)利益。那種仍禁錮不變地以公私財(cái)物所有權(quán)作為賄賂的直接客體的規(guī)定，顯然無(wú)法涵蓋新出現(xiàn)的諸如性賄賂等一些非財(cái)產(chǎn)性為內(nèi)容的賄賂犯罪，導(dǎo)致由于法無(wú)明文規(guī)定，而使其在法律認(rèn)定上束手無(wú)策，難以懲治預(yù)防，不適應(yīng)我國(guó)打擊賄賂犯罪和加強(qiáng)反腐倡廉的工作目的。因此，我們認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行刑法中關(guān)于賄賂罪中有關(guān)賄賂內(nèi)容的界定過(guò)窄，應(yīng)擴(kuò)大其內(nèi)涵和外延，更有學(xué)者提出性賄賂也應(yīng)規(guī)定為“賄賂罪”的一種具體表現(xiàn)形式。

　　二、關(guān)于非典型性賄賂犯罪及其表現(xiàn)形式

　　近年來(lái)，腐敗犯罪分子往往借助“刑法罪刑法定原則”為擋箭牌，賄賂犯罪行為人利用我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于賄賂罪立法的種種缺陷，以典型賄賂犯罪刑法犯罪構(gòu)成的組成要素為入口，幻化出種種非典型性賄賂行為，并企圖由此規(guī)避法律，逃避制裁與打擊。具體而言，現(xiàn)階段我國(guó)非典型性賄賂行為的表現(xiàn)形式可以歸納為如下幾類：

　�。�1）利用主體的特殊性。針對(duì)典型賄賂行為的二元主體，即行賄人和受賄人模式，非典型性賄賂模式往往采取以代理人收受賄賂的行為模式。這種模式避免出現(xiàn)行賄人與國(guó)家權(quán)利代理人之間的直接交易，而是采取再代理的模式，以期規(guī)避法律。

　　此種代理人可為二元主體之外的任何第三人�，F(xiàn)實(shí)生活中的代理人往往為行賄人和受賄人所信任或者接受，如受賄人的親屬、朋友，尤其是夫妻雙方唱雙簧，一人辦事，一人收錢(qián)，或雖無(wú)故意，但不制止，有的中間人甚至是被告人與法官之間斡旋的代理律師等。通過(guò)代理人模式，行賄受賄雙方當(dāng)事人可以做到形式上避免構(gòu)成受賄罪的犯罪構(gòu)成。此種非典型形式的賄賂往往與洗錢(qián)犯罪相結(jié)合，如“一家兩制”，一人從政，一人下海經(jīng)商辦企業(yè)，把受賄所得說(shuō)成贏利或者炒股所得等。

　　（2）利用時(shí)間的特殊性。

　　針對(duì)時(shí)間特殊性。針對(duì)典型賄賂行為“即時(shí)性”的特點(diǎn)，非典型性賄賂行為往往人為分解權(quán)力交付與財(cái)物交付行為，將觀念上認(rèn)為是同時(shí)進(jìn)行的兩個(gè)行為分階段實(shí)施，以時(shí)間差收受賄賂，試圖以此規(guī)避法律，逃避制裁。

　　這種模式通常表現(xiàn)為國(guó)家工作人員在與行賄人達(dá)成合意之后，并不急于收受賄賂，而是在事情辦成一段時(shí)間乃至本人喪失國(guó)家工作人員身份如退休、離職之后，才對(duì)行賄人許諾的財(cái)物加以收受。有學(xué)者還針對(duì)目前社會(huì)上出現(xiàn)的某些行賄人放長(zhǎng)線，通過(guò)給予某些具有擔(dān)任國(guó)家工作人員潛力的社會(huì)人員財(cái)物，與其達(dá)成默契，在此類社會(huì)人員通過(guò)招考或者其他途徑獲取國(guó)家工作人員身份之后對(duì)事先行賄人的利益加以滿足的情況，提出“如果對(duì)受賄罪做擴(kuò)大解釋，事先受賄也應(yīng)是受賄罪的應(yīng)有之意”。應(yīng)該承認(rèn)，受賄罪的本質(zhì)是以公權(quán)謀私利，即權(quán)錢(qián)交易。先取得利后使用權(quán)，屬權(quán)錢(qián)交易；先使用權(quán)后取得利，也是權(quán)錢(qián)交易，公權(quán)與私利，孰先孰后，均不影響交易的成立。[3]

　�。�3）利用交易目的的特殊性。

　　針對(duì)典型賄賂行為“非法交易”的本質(zhì)特征，非典型性賄賂行為往往從掩蓋此種權(quán)錢(qián)交易的性質(zhì)著手。較為常見(jiàn)的掩飾有：第一，以借貸為名行賄賂為實(shí)。即將賄賂行為偽裝為合法的借貸行為。第二，以禮尚往來(lái)為名義進(jìn)行賄賂。如有的借逢年過(guò)節(jié)或領(lǐng)導(dǎo)干部出國(guó)、住院、子女上學(xué)、婚嫁喪娶之機(jī)，送超出正常度的零花錢(qián)、壓歲錢(qián)、禮金；有的以獎(jiǎng)金、信息費(fèi)、咨詢費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、分紅的名義，送上大額現(xiàn)金；有的以借為名行賄受賄；有的故意在打牌賭博時(shí)輸給對(duì)方。第三，權(quán)力入股的方式。有的國(guó)家工作人員憑借其特殊身份或者地位所形成的條件，在沒(méi)有入股資金，又不參加經(jīng)營(yíng)管理，而且不分擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，僅憑借權(quán)力獲得紅利。第四，以價(jià)值差進(jìn)行賄賂行為。通過(guò)此種方式，在國(guó)家工作人員和行賄人員之間進(jìn)行不等價(jià)的交易，以大搏小，而對(duì)外則采用種種手段加以掩飾，造成公平交易的假相以掩人耳目。

　�。�4）利用交易方式的特殊性。

　　針對(duì)典型賄賂行為中的財(cái)物性交易的特點(diǎn)，非典型性賄賂行為往往采取避實(shí)就虛的辦法，在交易的過(guò)程中并不支付所謂的財(cái)物，而是采取其他非物質(zhì)性等價(jià)物的辦法，借此規(guī)避受賄罪的犯罪構(gòu)成，鉆法律空子，打擦邊球。

　　我國(guó)刑法規(guī)定，賄賂的對(duì)象僅限于“財(cái)物”，賄賂犯罪的成立以對(duì)財(cái)物的實(shí)際占有為條件。行賄人為了逃避法律制裁，挖空心思規(guī)避法律，如提供免費(fèi)出國(guó)、旅游，提供贏利機(jī)會(huì)，送給對(duì)方大件耐用商品如住房、汽車(chē)的長(zhǎng)期使用權(quán)，所有權(quán)仍在行賄者手中，以規(guī)避刑法規(guī)范，逃避打擊。

　　此種模式的具體表現(xiàn)是：第一，性賄賂。通過(guò)提供色情服務(wù)或者直接肉體交換的形式來(lái)達(dá)到非法獲利的目的，如“五毒書(shū)記”張二江，對(duì)性賄賂來(lái)者不拒絕。據(jù)查，與張二江有染的女人有107人，加上他原配夫人，張二江的女人就有108位。更讓人吃驚的是，其中不僅有他下面的女干部投其所好為他獻(xiàn)身，以求得提拔，更有個(gè)別干部為了自己早日升遷，竟將妻子送給張二江進(jìn)行賄賂。第二，業(yè)績(jī)賄賂。業(yè)績(jī)賄賂就是為了達(dá)到不可告人的目的，利用與領(lǐng)導(dǎo)的工作關(guān)系故意將其業(yè)績(jī)推到領(lǐng)導(dǎo)身上，自己干的說(shuō)成是領(lǐng)導(dǎo)干的。有的領(lǐng)導(dǎo)為了升官竟然向下屬索取業(yè)績(jī)，并封官許愿，在得到提拔晉升之后主動(dòng)或被動(dòng)為下屬辦事跑官。第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、使用權(quán)賄賂。如在發(fā)表文章署名問(wèn)題上張冠李戴，借此與國(guó)家工作人員相交換。另外，在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的前提下，長(zhǎng)期為國(guó)家工作人員及其親屬或者利害關(guān)系人提供大宗耐用消費(fèi)品的使用權(quán)等。第四，其他非物質(zhì)性賄賂。如提供某些內(nèi)部信息、旅游、子女免費(fèi)上學(xué)、入黨提干、提供有利的輿論宣傳等。

　　應(yīng)該看到，目前很多種非典型賄賂形式已經(jīng)超出了現(xiàn)有刑法規(guī)定的范疇，單純依靠刑法解釋已經(jīng)不能滿足打擊犯罪的需要。而且，隨著社會(huì)的進(jìn)步，賄賂行為也必將演化出更多變形，擺在我們面前的任務(wù)必將更加艱巨復(fù)雜。而性賄賂無(wú)疑是這中間極為突出的一種，需要我們加以更多的關(guān)注。