《無害的偏見:西方學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》 

　　韋伯把中國法律傳統(tǒng)稱為原始的家產(chǎn)制法律,認(rèn)為這樣的法律到達(dá)不了西方式的形式理性;龐德研究西方普通法的精神,卻認(rèn)可并贊賞近代中國法繼受了歐洲大陸法;昂格爾則走向極端,把西方社會囂于法治的一端,把中國傳統(tǒng)法置于非法治的另外一端……幾位西方學(xué)者,從自身的知識背景出發(fā),對中國的法律傳統(tǒng)自由圈點。這些“偏見”有時卻能起醍醐灌頂之效。 

　　《圣殿:1850年至1965年的牛津法學(xué)教育》 

　　“如果你是出生在1850年以前的英國,并且懷抱著法律的理想與追求,我卻并不建議你去牛津,因為在那里,你的多數(shù)時間將會貢獻(xiàn)給一群食古不化的教授和艱澀難懂的故紙堆�！�(于霄《牛津法學(xué)的困境》)1850年,牛津近代史上著名的教學(xué)改革大幕拉開,積弊頗深且處境尷尬的法科首當(dāng)其沖,此后經(jīng)一個多世紀(jì)的發(fā)展,法科終成牛津引以為傲的顯學(xué),法學(xué)者共同書寫了一個輝煌的百年。 

　　《你的權(quán)利從哪里來?》 

　　作者認(rèn)為,權(quán)利不是來源于自然法所說的自然、造物主、人類本能或客觀現(xiàn)實,也不只如制定法所說由法律所授予。權(quán)利來自于人類經(jīng)驗,特別是不正義的經(jīng)驗,并且隨著不義或惡行的“創(chuàng)新”而不斷更新。當(dāng)人類認(rèn)識到奴隸制度、種族滅絕與宗教迫害所造成的種種惡行時,人類便構(gòu)建出新的權(quán)利來防止過去的惡行再次發(fā)生。我們需要權(quán)利來抵消大多數(shù)人不顧他人——尤其是陌生人——利益而只顧自己的自然本能。 

　　《電車難題:該不該把胖子推下橋》 

　　電車難題是由英國哲學(xué)家菲利帕·富特在1967年設(shè)想的一個思想實驗。本書虛擬了一樁符合“電車難題”情境的事件及隨之而來的審判,檢控官、法官、被告、受害人家屬、陪審團、律師、媒體、大學(xué)師生、電視觀眾、論壇網(wǎng)友等各路人馬紛紛登場,一場思維的激烈碰撞就此展開。作者還結(jié)合案情與審判進程中的討論熱點,言簡意賅地介紹了古往今來若干大哲學(xué)家的主要思想與貢獻(xiàn),展示諸位先哲對當(dāng)今社會的影響。 

　　中國傳統(tǒng)思想中是否存在法律觀念?對此,西方學(xué)者一般認(rèn)為,中國古代的法律觀念是所謂的德治主義,并不存在西方人眼中的法治觀念。美國漢學(xué)家金勇義在其所著的《中國與西方的法律觀念》一書中,本著正義與民主的原則,把中國傳統(tǒng)法律置于法律之林,把法的觀念與哲學(xué)思想緊密相連,對中國傳統(tǒng)的法律觀念進行了深刻地剖析,從而否定了西方學(xué)者的觀點。 

　　正像羅馬曾三次征服世界一樣,中國也曾三次征服東亞,一次靠軍隊,一次靠宗教,一次靠法律。就此而言,整個東亞都曾受中國武力、儒教及其法律制度的影響。其實,早在漢代以前,中國就出現(xiàn)了法觀念。無論是儒家的禮,還是法家的法都是人們行為的范式,因此,法作為人們行為的范式或標(biāo)準(zhǔn)乃是中國古代諸子百家共同的觀點,當(dāng)然亦是治國的工具。總體來看,中國傳統(tǒng)法律文化存在一些主要特點:一是禮、法、刑的法的淵源存于自然之中,而非超越于自然之上;二是法律是由公共的權(quán)威演變?yōu)樾袨橐?guī)范的公共力量;三是法的目的是為了指導(dǎo)人們的行為,以創(chuàng)造一個與自然秩序一致的和諧的社會秩序;四是傳統(tǒng)中國的法律是與民主相對立的封建主義的法律,如保守且更多地贊成習(xí)慣法,法律的適用具有地方保護主義和排外傾向等;五是成文法是道德規(guī)范的必要補充。在作者看來,傳統(tǒng)中國的法律制度所具有的鮮明特色是:“更多地依靠儒家禮中的道德原則,而不是法家的實在法來調(diào)整;習(xí)慣法更甚于成文法典;家族主義更甚于個人主義;封建主義更甚于民主原則�！� 

　　在中國傳統(tǒng)思想中,自然法的觀念是用“天命”或“性命”“天志”以及“天道”“人道”“天理”等術(shù)語來表達(dá)的。在中國,“尊天”的傳統(tǒng)思想起源于泛靈論的宗教信仰(對天的崇拜)。具體來說,在道家傳統(tǒng)中,天的概念被道的觀念所取代,即天之道,以此表達(dá)對自然原理的認(rèn)識;相比“天”在道家學(xué)說中被物質(zhì)化或自然化,在儒家學(xué)說中則被人格化。如自然界的事理變成了人的道德準(zhǔn)則,這就是“天理”,將天理解為道德的源泉或基礎(chǔ),由此,天不僅意味著“自然的”,也意味著“合乎道德的”,同時也是“理性”的。就命的概念而言,古代中國有形形色色的天命論,“命”是天所制定的社會規(guī)范,因此,知“命”也就是要承認(rèn)大自然的存在為無法回避的事實;而在墨子和荀子主張的道德決定論中,天命指用賞善罰惡鼓勵道德行為的天的意志,意指道德法則或理性法則這一意義上的自然法。由此而言,“自然法在西方是一種明確的、主動的規(guī)范或準(zhǔn)則,而天命在中國傳統(tǒng)思想中是一種被動的規(guī)范或限制。這種分歧的根源似乎在于人與自然(宇宙)的關(guān)系的觀念不同�！� 

　　至于“天志”這一概念,則來源于墨家哲學(xué)。它既是一種道德原則,又是一種治國準(zhǔn)則,前者表達(dá)的是普遍的愛或無私的愛,后者如服從“天志”的君王所統(tǒng)治的政府被認(rèn)為是好的政府;作為判斷是非最高標(biāo)準(zhǔn)的“天志”,不僅是普遍的和理性的,更是確立統(tǒng)一君權(quán)和普遍法律制度的標(biāo)準(zhǔn)。 

　　不僅如此,中國古代還將上述自然法概念予以社會化,將“仁”“義”作為一般規(guī)范的自然法,將“禮”作為社會規(guī)范的自然法,將“三綱”“五�！钡茸鳛閮r值標(biāo)準(zhǔn)的自然法。筆者認(rèn)為,中國古代的自然法概念不僅成為了社會的正統(tǒng)思想,而且為專制主義提供了依據(jù),從而對中國古代社會的發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。 

　　中國法制史上存在法律實證主義和不成文法學(xué)派兩種思想傾向,如康熙皇帝頒布的一項詔令中提到:“那些把困難留給自己的良民則會像兄弟一樣,通過求助于長輩老人,或是村社之長去解決問題。至于那些好弄麻煩,頑固好斗的人,讓他們在法律面前遭到毀滅,那就是屬于他們的正義�！笨梢�,上述兩種傾向在中國古代法律中處于并行地位。如自漢朝時起,律(成文法)與“例”(中國古代法律制度中的先例)就已開始并行。律規(guī)定罪名,例則根據(jù)當(dāng)時的具體情況區(qū)別輕重,這有點類似于英國過去的普通法和制定法之間的關(guān)系。以對法律的運用為例,我們可以看到,一方面根據(jù)法律制度的規(guī)定以及案件中涉及的具體情況,使得刑罰與罪行相符合,這體現(xiàn)的是公平原則;另一方面,當(dāng)法典中似乎沒有可適用條款的情況下,法官享有一定的自由裁量權(quán),這表明法官不僅要在犯罪與刑罰之間按照成文法和基于情理、仁和人性之間的正義原則尋求公平和平衡,還要求法官把仁善與理性運用于法律之中,用“仁”取代僵硬的規(guī)定作出衡平的判決,依“理”作出公平的判決。 

　　與現(xiàn)代法律權(quán)利概念相匹配的觀念,可以從中國古籍中“義”的觀念中找到。這種“義”不僅具有一種抽象的道德意蘊,而且也是一個權(quán)利概念。如在行使自己的“權(quán)利”而對債務(wù)人逼債時,如果使債務(wù)人受到嚴(yán)重傷害而致其自殺,那么這種權(quán)利行使的方式就是不正當(dāng)?shù)摹？梢?權(quán)利源出于“義”。至于中國古代權(quán)利和義務(wù)的相關(guān)關(guān)系,“在中國古代的漫長歷史中,權(quán)利的含義和內(nèi)容是隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化而變化的。中國古代法中權(quán)利一方面決定著、支配著司法制度,另一方面又受著司法判決的限定和支配�！痹谥袊鴤鹘y(tǒng)法律中,道德義務(wù)就是事實上的法律責(zé)任,因此,道德義務(wù)就是道德責(zé)任�？梢院敛豢鋸埖卣f,人們最基本的道德義務(wù)就是服從于傳統(tǒng)的倫理規(guī)范。 

　　談及法律責(zé)任,主要指刑法責(zé)任,而且相比古代其他國家要發(fā)達(dá)許多。公元7世紀(jì)時唐朝的刑律絲毫不遜于歐洲19世紀(jì)的刑法典。從具體規(guī)定看,刑法更關(guān)心行為的客觀結(jié)果而不是探究行為者的主觀責(zé)任心,對故意犯罪與過失或意外事故作了明確區(qū)分,規(guī)定了刑事責(zé)任的年限;大明律中規(guī)定官員在執(zhí)行中有疏忽、推諉或稽延情形的,應(yīng)依情節(jié)處以笞二十到杖一百不等的刑罰。至于共同責(zé)任,唐律中有明確規(guī)定,“諸同職犯公坐者,其無罪之上下共四級官員都應(yīng)受到懲罰”,并為明代和清代律典所沿襲。此外,貫穿中國歷史始終的村社自治體制,很大程度上是建立在共同責(zé)任概念之上的,如北魏時期創(chuàng)立的“三長”制、明代地方自治具有鄉(xiāng)約、社會、社學(xué)、祠堂等功能。 

　　雖然無論在東方還是在西方,自然法、平等、權(quán)利等觀念都構(gòu)成法律體系的堅實基礎(chǔ),但在中國傳統(tǒng)法律體系中,它們表現(xiàn)特殊,含義不同。自然法的觀念在傳統(tǒng)上是用“天命”“天志”“天道”等概念來表示的,它融進了“忠”“孝”觀念作為基本的法律原則,表達(dá)了尋求最高的和永恒的法律淵源的愿望。公平的觀念具有二重意義,狹義的公平指罪與刑的適應(yīng),即同類案件以同等的方式處理;廣義的公平是指體現(xiàn)在法典中的倫理原則以人類共同的情感理性作基礎(chǔ)。權(quán)利的觀念則冷漠而不發(fā)達(dá),義務(wù)成為法律強調(diào)的重點,權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生于人的道德觀念和社會地位。所有這些觀念與西方相比都有異有同,在歷史上所起的作用有正有負(fù),直到今天仍有抹不掉的痕跡。 

　　本書從法哲學(xué)視角考察了中國數(shù)千年的法制史,以此從宏觀角度把握中國傳統(tǒng)法律的脈絡(luò),深化對中國法律史的本質(zhì)與規(guī)律的理解,揭示中國古代文化的發(fā)展路徑與相互影響,這種獨特的研究視角,體現(xiàn)了作者對中國傳統(tǒng)思想中法律觀念的深刻洞見和獨到見地。如何將儒家的禮思想運用于現(xiàn)今司法調(diào)解,如何從習(xí)慣法的運用中找尋到現(xiàn)今法律中慣例適用的方法,如何將法理、人情妥當(dāng)?shù)剡\用于司法裁判之中,法官如何運用衡平技巧作出合乎正義的判決等等,都值得我們好好總結(jié)與提煉。